Direito à realidade e o quadro constitucional existente

ncial de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais vigentes.

Diante disso, fala-se em "repersonalização" das relações civis, movimento que objetiva recolocar o ser humano no centro do Direito Civil, lugar que sempre deveria ter ocupado, ao invés do patrimônio, que norteou nosso ordenamento juscivilístico até então.

Nesse aspecto, cumpre fazermos algumas ponderações para indagarmos se esse fenômeno não seria melhor denominado como "personalização" do Direito Civil.

O breve histórico que fizemos de nossa civilística e daquelas que a influenciaram nos revela que o ser humano e os valores existenciais jamais ocuparam o centro do Direito Civil. Tal posição sempre fora inegavelmente reservada ao patrimônio, considerado, por muito tempo, a verdadeira medida do homem.

A proposta do atual movimento não é confundível nem mesmo com o antropocentrismo preconizado pelo Iluminismo, razão pela a denominação "personalização" do Direito Civil parece mais adequada aos fins que o fenômeno representa.

Neste sentido, Luiz Edson Fachin defende, ainda, a existência de um patrimônio personalíssimo, relacionado com a "verificação concreta de uma esfera patrimonial mínima, mensurada pela dignidade humana à luz do atendimento de necessidades básicas ou essenciais". (FACHIN, 2001, p. 03)

A tese de Fachin é muito interessante, pois propõe a colocação da pessoa e suas necessidades fundamentais, em primeiro plano e coaduna-se, portanto, com as tendências de "despatrimonialização" ou "personalização" do Direito Civil.

Fachin fundamenta suas formulações na tutela constitucional ao direito à vida, prevista no artigo 5º, bem como no artigo 170 da Carta Magna, que comanda o condicionamento da ordem econômica à garantia de uma existência digna a todo ser humano.

Este autor preconiza que a defesa da vida, plena e digna, é a única seiva que pode animar o Direito e busca, em sua tese, uma nova conceituação do patrimônio, capaz de colocar a pessoa humana e seus valores personalíssimos no centro das relações jurídicas.

3.2) Nova técnica legislativa: Cláusulas Gerais

Antes de adentrarmos no conceito das cláusulas gerais, sua função e natureza jurídica, é necessário que pontuemos alguns preceitos de interpretação da lei em nosso sistema jurídico contemporâneo.

A esta altura, não restam dúvidas a respeito da supremacia absoluta dos princípios e regras constitucionais sobre todo o ordenamento jurídico, nem tampouco de que a estrutura legislativa adotada por nossa Carta Magna forma um sistema que rege tanto as relações jurídicas públicas quanto as privadas.

Entendido este ponto, devemos considerar que a interpretação das normas constitucionais e da legislação infra-constitucional não pode ser estática. Ao contrário, deve ser dinâmica para se adaptar à realidade social do momento da aplicação da norma, pois o significado de um texto legal pode variar no tempo e no espaço.

Todas estas premissas são de extrema relevância para analisarmos a harmonia do Código Civil de 2002 – e de sua técnica legislativa - com a Constituição Federal de 1988.

Bem, a lei, em sua forma tradicional, se apresenta com conteúdo rígido e fechado; completamente estático, a ponto de não abrir espaço algum para o juiz interpretar e aplicar a lei em face do caso concreto. Contudo, conforme leciona Joaquim Augusto Delgado:

Essa técnica legislativa, na época contemporânea, não se coaduna com as exigências impostas pelas relações jurídicas vividas pelos membros da sociedade humana, haja vista a complexidade que as envolvem e as constantes mutações a que se submetem durante o curso da produção dos seus efeitos. (DELGADO, 2003, p. 395)

Diante disso, o novo Código Civil é composto por um sistema de regras móveis que não se deixam envelhecer com o transcorrer do tempo, tendo em vista a possibilidade de sua adaptação, no momento da aplicação, através da interpretação.

Delgado, então, ensina que ’‘a técnica legislativa moderna se faz por meio de conceitos gerais indeterminados e cláusulas gerais, que dão mobilidade ao sistema, flexibilizando a rigidez dos institutos jurídicos e dos regramentos do direito positivo. (DELGADO, 2003, p. 395)

Assim, as cláusulas gerais se afiguram como fórmulas genéricas que determinam comportamentos não pormenorizados, ao contrário das regras, destinadas a regular, especificamente, hipóteses fáticas determinadas. Tratam-se de normas orientadoras e se dirigem ao julgador, dando-lhe certa liberdade para decidir, preenchendo seu conteúdo diante do caso concreto.

Possuem natureza jurídica de norma jurídica, pois é fonte criadora de direitos e obrigações. Não podem, por conseqüência, ser consideradas como princípios ou regras de interpretação.

Constituem técnica legislativa muito útil para a atualidade, pois o legislador é ciente de sua impotência para regular a complexidade de fatos sociais que surgem no seio da sociedade contemporânea, extremamente pluralizada e multifacetada.

Porém, a despeito de revelarem algumas vantagens, vez que evitam o engessamento do Direito, apresentam alguns riscos, sobretudo, na atividade interpretativa. Podem ser campo fértil para o subjetivismo exacerbado dos órgãos jurisdicionais, a quem resta a tarefa de preencher seu conteúdo em face do caso concreto.

A solução para evitar o subjetivismo e a discricionariedade dos julgadores é condicionar a aplicação das cláusulas gerais à normatividade constitucional. Por esta razão, no início deste tópico, frisamos os preceitos interpretativos da lei na contemporaneidade.

Assim, é forçoso entender que ao juiz é dada certa discricionariedade ao preencher os conteúdo da cláusula geral, mas tal discricionariedade encontra limites impostos pela normatividade constitucional.

Sua função é de instrumentalizar o Direito e "atuam com o objetivo fundamental de cumprir preceitos constitucionais de valorização da dignidade da pessoa humana e da cidadania..." (DELGADO, 2003, p. 397)

Deste modo, levando-se em consideração os limites constitucionais para a interpretação e aplicação das cláusulas gerais e atentos ao fato de que um sistema mais aberto contribui para a ocorrência de soluções mais justas e corretas no caso concreto, devemos concluir pela perfeita compatibilidade dessa nova técnica legislativa com