História Do Direito

3 - O Direito Medieval: direito canônico, romano, os costumes e o common law

A Baixa Idade Média conheceu a manifestação de três grandes fenômenos jurídicos: o direito canônico, romano e feudal. O presente estudo se inicia com o pensado e concebido pela Igreja Católica, o Direito Canônico. Trata-se do direito da comunidade religiosa. A religião católica se impôs como religião verdadeira e universal entre os séculos VIII e XV, o que facilitou a criação de um direito exclusivo, para uma igreja exclusiva. A unidade e a uniformidade do Direito Canônico foram proclamadas pelo papa Gregório VII.

Certos domínios do direito privado foram regidos apenas pelo Direito Canônico durante vários séculos, em que todos os litígios eram resolvidos pelos tribunais eclesiásticos. Por exemplo, demandas envolvendo casamento ou divórcio eram resolvidas unicamente pelo Direito Canônico. Conforme observa WIEACKER (1980), a ausência de uma legislação estatal e a autoridade da igreja foram decisivos para a grande influência do Direito Canônico.

Durante grande período da Idade Média, o Direito Canônico foi o único direito escrito. Enquanto que o direito laico permaneceu essencialmente consuetudinário durante toda a Idade Média e as primeiras redações de costumes remontam ao século XIII, o Direito Canônico passou a ser redigido, comentado e analisado a partir do período da Alta Idade Média [06].

No século XII o Direito Canônico começa a ser sistematizado, no formato de códigos. Não se pode dizer que a Igreja estava criando o direito, mas antes de tudo, ela desenvolvia um trabalho de recolhimento, certificação e elaboração intelectual de uma tradição que remonta a uma igreja jurisdicizada. Com efeito, o Direito Canônico durante longo período apresentava regulamentação para as relações pessoais de direito de família, situações eclesiásticas, testamentos e questões imobiliárias e sobre bens móveis (WIEACKER, 1980).

O Direito Canônico é um direito religioso, como ocorre com o direito hebraico, hindu e mulçumano. Ele retira suas regras dos preceitos divinos revelados nos livros sagrados (Antigo e Novo Testamento). Mas ao contrário destes outros dois direitos, reconhece a existência de um direito laico, daí a distinção entre ius canonici e ius civile. A Igreja não se identificou com qualquer Estado, porque pretendia se ocupar apenas das almas. O Direito Canônico é ainda bem vivo, e continua a reger as relações entre membros da comunidade cristã, em que a hierarquia e organização do clero ainda são regidas pelo Direito Canônico.

Temos também o direito consuetudinário, muito presente em toda a Europa. Inicialmente foi verificado nas etnias germânicas, com uma variedade de costumes, vivendo cada povo com o seu direito tradicional. CAENEGEM (2000) elucida que o costume foi a fonte mais importante do antigo direito europeu, inicialmente fragmentado e depois unificado e concentrado via tribunais reais centrais.

O mesmo autor informa que se assistiu no período uma tendência de ser catalogar, por escrito, os costumes, o que para ele significa uma contradição com as características principais do costume, que são justamente a flexibilidade e a fluidez (CAENEGEM, 2000).

Os costumes foram de grande importância na fase de renascimento das cidades e do comércio, quando segundo a doutrina, está o nascimento do Direito Comercial, basicamente consuetudinário, pelo seu alto grau de dinamismo [07].

Dentro dos costumes, como fonte jurídica da época, se situa o Direito Feudal. Este também foi de grande verificação na Baixa Idade Média. Teve seu apogeu nos século X a XII, principalmente na Alemanha e França e em menor grau na Inglaterra, Itália e Espanha cristã. É caracterizado por um conjunto de instituições das quais as principais são a vassalagem e o feudo. A vassalagem (elemento pessoal) tem como partes o vassalo, homem livre e comprometido para com o seu senhor por um contrato solene pelo qual se submete ao seu poder e se obriga a ser-lhe fiel e dar-lhe ajuda; e o senhor, titular da propriedade imobiliária (feudo, elemento real), que deve proteção e manutenção da vida do vassalo.

No plano econômico, o pequeno senhorio formava frequentemente um domínio agrícola, basicamente de subsistência, de economia fechada. Nesta fase perdura o direito não escrito, baseado nos costumes. As relações entre vassalos e senhores (susseranos) geralmente eram de natureza consuetudinária, mas havia a formação de um contrato (às vezes escrito), em que se colocavam os deveres e obrigações dos envolvidos.

A Baixa Idade Média também assiste ao renascimento do Direito Romano, devido em grande parte ao desenvolvimento da ciência do direito realizado pelas universidades a partir do século XII. O ensino do Direito nas universidades é baseado no direito romano, especialmente a codificação da época de Justiniano, o Corpus Iuris Civile. CAENEGEM (2000) afirma que por volta do ano 1100 o Corpus Iuris foi redescoberto, quando os estudiosos glosaram e comentaram as antigas compilações, dando nascimento a um direito que ele chama de neo-romano.

Dessa forma se situaram os dois grandes pilares do chamado direito erudito europeu medieval, formado pelo Direito Romano (civil) e pelo Direito Canônico. O Direito Romano se ampliou graças aos estudos de três grande escolas, os glossadores, os comentadores e os humanistas, cada uma delas com sua contribuição nesses estudos.

Os glossadores trabalhavam com pequenos comentários às margens do texto do Corpus, as chamadas glosas. Pouco a pouco as glosas assumiram o formato de comentários, passando a fazer parte, dependendo da versão, do corpo textual do Corpus iuris. CAENEGEM (2000) ainda traz a notícia de que alguns glossadores escreveram tratados, em que discutiam o direito do Corpus. A escola dos comentadores foi responsável, em certa medida, pela continuação do trabalho dos glossadores, na medida em que promoveram importantes comentários sobre o Corpus, elaborando também pareceres sobre situações as quais tinham sido consultados. Eles adotavam a idéia de argumentação e debate, e extraiam a interpretação do Corpus a partir dos casos concretos (CAENEGEM, 2000).

Por fim, vale apenas o registro de que a escola dos humanistas exerceu grande influência a partir do Renascimento, contexto histórico que está fora do quadro da Baixa Idade Média.

A chamada romanização do direito foi mais acentuada na Itália, nos países ibéricos, na Alemanha e nas regiões belgo-holandesas [08]. Nasce a concepção de que o direito deve ser justo e razoável e que a regra de direito deve ser conforme a concepção que os homens fazem, pela sua razão, da justiça. É o direito como dever ser.

Surge também o modo