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Em primeiro lugar, é preciso situar a discussão havida entre as duas teorias a cerca da natureza da posse: a de Savigny e a de Jhering. Quanto à natureza jurídica da posse, se enquadra como fato ou direito (pessoal ou real).

Os autores que consideram a posse como um fato, pensam-na como uma situação fática, localizando o evento do inicio da posse, com o ato de tomar ou assumir a posse.

Para os doutrinadores que consideram a posse como um direito, assim o fazem na medida que esta, é tutela pelo direito e atos simples não o são.

Há ainda quem defenda que a posse seja um fato e um direito simultaneamente.

Quanto ao fato de ser a posse um direito real, fundamentam os doutrinadores na relação direta havia entre o possuidor a coisa e estar disciplinado no livro dos direitos reais. Contudo, para Sílvio Rodrigues, a posse é um direito pessoal, fundamentando que o rol dos direitos reais elencados no art. 1225, C, é taxativo e que a posse não se encontra ali enunciada. Defende ainda que a posse de bens imóveis pode ocorrer antes da transcrição.

Há ainda, as teorias justificadoras da posse, que, segundo seu fundamento, dividemse em relativas e absolutas. Relativas são aquelas em que os interditos possessórios não têm seus pontos fundamentais na própria posse. A teoria absoluta alicerça-se na posse, chegando a justificar nela os interditos possessórios.

Em teorias possessórias, fala-se em elementos constitutivos, podendo mencionar-se duas teorias que alcançaram destaque: a objetiva e a subjetiva. A Teoria Subjetiva, de Savigny foi muito adotada até o surgimento da Teoria Objetiva de Jhering. São teorias que, fundadas nos elementos constitutivos – elemento subjetivo e elemento objetivo –, tentam mostrar a posse mais a fundo, além de demonstrar sua realidade. O elemento subjetivo funda-se na vontade que tem a pessoa em possuir a coisa, já o elemento objetivo deve ser entendido como a relação com a coisa, independente de contato físico com ela.

Teoria Simplificada da Posse – Rudolf von Jhering

Importância substancial deve ser dada à equivalência que a linguagem comum dá a propriedade e a posse, o jurista deve sempre estar atento, pois há uma diferença sim nos termos, vejamos, o possuidor de uma coisa móvel é sempre o seu proprietário? Nem sempre, qualquer leito sente esta diferença, exemplo pode ser dado no caso de a coisa ser subtraída: seu proprietário perde a posse da coisa, mas continua sendo seu proprietário. Logo será instalado um conflito entre o não proprietário que possui e o proprietário que não possui.

A posse é o poder de fato, e a propriedade o poder de direito sobre a cosia, ambas podem estar juntas em uma relação, mas podem estar separadas. Essas hipóteses podem ocorrer de duas formas: o proprietário transferir a pose para outrem e manter a sua propriedade, ou a sua posse ser lhe arrebatada contra a sua vontade. Então a distinção que se dá no primeiro caso é de posse justa e no segundo de posse injusta.

A posse traz consigo o direito de possuir, sua importância prática aplica-se na utilização econômica da propriedade que tem por condição a posse. Esta utilização econômica consiste, segundo a natureza das coisas, no uti (usar), frui (fruir), consummere

(consumir). Pode fazer isso por dinheiro ou gratuitamente, o único requisito é ter a posse, sem ela não se pode consumi-la, nem usá-la, nem perceber seus frutos.

A posse, como tal, não tem nenhum valor econômico, e não o adquire senão porque torna possível a utilização econômica da coisa. Seu valor consiste unicamente em seu um meio para obtenção de um fim. Daí resulta a compreensão que tirar a posse é paralisar a propriedade, por isso a necessidade de proteção possessória.

No Direito Romano, a posse do proprietário tem uma forma muito mais ampla, os romanos davam ao proprietário o direito de recuperar a sua posse se outro a tivessem tirado. Esse direito era o reivindicatio. Para que essa ação do proprietário tenha validade não há necessidade do réu possuir em suas mãos a coisa no momento da demanda, mas que se supunha a existência da posse na pessoa do réu. Outra ação no Direito Romano era a actio

Teoria Simplificada da Posse – Rudolf von Jhering publiciana destinada ao bonae fidei possessor (possuidor de boa-fé). Ocorria nos casos em que o possuidor não era o proprietário, ma tinha motivos suficientes para julgar-se tal, pois além de possuir a coisa de boa-fé, adquirindo-a de modo regular e próprio, para garantir-lhe a propriedade contra terceiros.

Como sempre temos relacionado a posse com a propriedade, podemos assim resumila:

a) a posse é indispensável ao proprietário para utilização econômica de sua propriedade; b) resulta disso que a noção de propriedade acarreta necessariamente o direito do proprietário à posse; c) esse direito não poderia existir se o proprietário não estivesse protegido contra a posse injusta; d) a proteção do direito possessório do proprietário deve-se ampliar ainda contra terceiros possuidores, sendo uma questão aberta para o legislador.

Esse direito de reclamar a restituição da posse contra possuidores, estendeu-se, mais tarde, a outras pessoas distintas do proprietário. São elas: aquelas pessoas a quem o proprietário concedeu o direito de utilizar a coisa (direito de superfície e enfiteuse); aquelas para quem o proprietário garantiu o pagamento de seus créditos (hipoteca). A essas pessoas é dado o atributo de jus in re (direito sobre a coisa).

Em todas essas ações se reproduz a idéia do direito à restituição da coisa achada em mãos de outrem, a volta da posse ao possuidor legal.

A posse é o conteúdo ou o objeto de um direito. Ela é o conteúdo do jus possidendi.

A posse, portanto, é a condição do nascimento de certos direitos e concede por si mesma a proteção possessória (jus possessionis em oposição ao jus possidendi). Logo, a posse é a base do direito.

Teoria Simplificada da Posse – Rudolf von Jhering

O proprietário conserva sua propriedade mesmo depois de ter perdido a posse. Uma vez que posse e propriedade não confundem, poderá a propriedade nascer sem posse, da mesma forma, era de se esperar, que uma simples convenção sem entrega da posse fosse o bastante para transferir a propriedade.

Desde o Direito Romano exige-se o ato da tradição