Direito Familia

CAPITULO 01 - UNIÃO ESTÁVEL

1. Evolução histórica da união estável.

Começamos com uma breve introdução histórica da União Estável brasileira, que, por muito tempo sofreu discriminações, por se tratar de uma união religiosamente “errada”, discriminação esta, ora escondida, ora escancarada na lei. Nos dizeres de Gustavo Rene Nicolau.

Nem mesmo a Constituição escondia a clara preferência pelo casamento, estabelecendo até o texto de 1969 que a família era constituída exclusivamente pelo casamento, numa clara dissociação com a realidade social .

A União Estável não só era discriminada, como era punida pela desobediência da lei, com diversas e criativas formas para os que optavam pela união informal. Com sérios desvios decorrentes da jurisprudência brasileira, foi traçada uma rota pelo legislador até o ano de 1988 com intuito de prejudicar os que conviviam em união, mais não só eles. Os filhos advindos desta relação pagavam o preço pela união dos pais .

Logo após a edição do Código Civil de 1916 foram reconhecidos os direitos às uniões matrimoniais e às famílias legítimas. O concubinato era considerado imoral. Tanto que o próprio termo “concubinato” trazia um peso pejorativo, significando amasia mento, estar na cama .

Neste pensar, por muitos anos o direito civil brasileiro considerou o casamento um fato essencial para formação da família, privilegiando sempre a mulher casada. Nos dizeres de Freire, “As pessoas casadas não podiam fazer doações, testamentos ou seguro em favor dos concubinos. Tanto assim, que, de acordo com o art. 248, IV do Código Civil de 1916, a mulher casa podia reivindicar os bens comuns doados e anular as doações do cônjuge adúltero” .

O art. 1.177 do mesmo Código estabelecia que: “A doação do cônjuge adúltero ao cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal” .

Ainda, nos dizeres de Freire, houve outros efeitos do concubinato, conhecidos no art. 363, I, do antigo Código, ao autorizar os filhos dessa união a reivindicar o reconhecimento da filiação, se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai .

Freire expõe sem sua obra que, durante a vigência do Código Civil de 1916, algumas leis ordinárias passaram a conferir direitos aos companheiros. São exemplos delas: a) O Decreto Lei, de 10/11/1994 (lei de acidentes do trabalho), que previa em seu art. 21, parágrafo único que a companheira mantida pela vítima tinha os mesmos direitos do cônjuge legítimo, na hipótese de ele não existir ou não ter direito ao benefício, desde que haja prova inequívoca dela como beneficiária, ou seja, apontamento na carteira de trabalho ou no livro de registro de empregados; b) Lei 6.367, de 19/10/1976, que tratou do seguro de acidentes do trabalho, incluindo a companheira como beneficiária; c) Lei 4.242, de 17/07/1963, que admitiu ao contribuinte, separado judicialmente, desde que isento da obrigação de sustentar a ex-mulher, abater da sua declaração do imposto de renda as despesas dedutíveis havidas com a família de sua concubina, desde que haja convivência por mais de cinco anos, impedimento ao casamento e que ela tenha sido incluída como beneficiaria; d) Lei 4.069, de 11/06/1962, que permite aos servidores civil, militar ou autárquico, solteiro, separado judicialmente, ou viúvo, a destinar a pensão a sua concubina, sendo requisito para isso a convivência a mais de cinco anos e haja impedimento legal ao casamento. Se o servidor tiver filho capaz de receber beneficio, o servidor somente poderá destina metade da pensão; e) Legislação de previdência social, destacando o Decreto 89.312, de 23/01/1984, que cuida da Consolidação da Lei da Previdência Social. Os arts. 10 a 13 desse Decreto tratam dos dependentes do segurado, incluindo a companheira mantida há mais de cinco anos .

Os direitos dos companheiros, como visto acima, não eram tratados como em uma Lei específica. Normas foram editadas no sentido de reconhecer seus direitos em determinadas situações. A relação entre homem e mulher independentemente do casamento, sempre existiu em nosso país. Ao término de um relacionamento, ou com o falecimento de um dos conviventes, quando um deles se sentida prejudicado, cabia ao Judiciário resolver o litígio. As decisões eram embasadas no direito das obrigações e não no direito de família, visto que essa união era considerada sociedade de fato. Muitas vezes a companheira sobrevivente era indenizada por serviços domésticos prestados, a fim de evitar o enriquecimento ilícito .

Na mesma linha de raciocínio, a pessoa que por sua vez não tinha obtido êxito em seu matrimônio, teria duas escolhas, ou permanecia solitária até seu último dia, ou viveria na constante e informal união, mesmo representando carinho, afeto, companheirismo, por vezes maiores dos que haviam tido em seu matrimônio .

A união estável só começou a ter uma leve alteração na legislação com a criação de jurisprudência, combinada com a súmula nº 380 do STF, in verbis.

Súmula nº 380, STF: comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum .

Mais tarde, a partir destas evoluções vieram mais legislações esparsas a respeito de uniões estáveis, e por fim, a Constituição de 1988 .

Tendo exposto tais fatos, não há como ter uma exata certeza de quando foi definido um termo final na fase de discriminação à união estável.

1.1. Conceitos e fatores da união estável heterossexual e homoafetiva.

Nesta seara, durante um longo período da nossa sociedade, uniões não acolhidas pelo instituto do matrimônio não puderam ser consideradas, sob uma óptica jurídica, como entidade familiar, ficando restritas as chamadas sociedades de fato.

Trata-se ainda de uma instituição arraigada no âmago da sociedade brasileira, sendo amplamente protegida, amparada e incentivada pela lei.

O casamento sempre foi considerado uma das mais poderosas e importantes instituições da sociedade, sendo até bem pouco tempo atrás a única forma legitima de constituição da família, o que posteriormente foi alterado quando do reconhecimento da união estável e da possibilidade de organização familiar monoparental. No entanto, mesmo não sendo a única forma atual de constituição familiar, o casamento continua sendo um ato solene de grande importância, essa assertiva pode ser confirmada pelo artigo 1.511 do novo Código Civil Brasileiro ao referir que o casamento estabelece plena comunhão de vida, baseado em direitos e deveres entre os cônjuges .

Para que possamos confirmar tal indagação, basta olharmos para alguns preceitos jurídicos, que representam a postura do legislador de viabilizar e proteger a todo custo à família fundada no matrimonio.

A Constituição Federal, em seu art. 226, §6º, repetindo o que vinha das Constituições anteriores, desde a de 1934, continua reconhecendo efeitos civis ao casamento religioso, como forma de juridicizar um costume inelutável do brasileiro. No mesmo artigo, §3º, a Lei Magna determina que se facilite a transformação da união estável em casamento, mostrando assim, que mesmo que a união estável também receba a proteção como entidade familiar, seria melhor que fosse convertida em casamento.

Há decisão do STF (ADI 4.277 e ADPF 132) reconhecendo união estável homoafetiva. O projeto de lei n° 699/2011 acrescentará ao art. 1.723, caput, a existência de que os companheiros seja civilmente capazes .

Após a Constituição de 1988, o modelo familiar patriarcal, hierarquizado, heterossexual, fundado no matrimonio, cede espaço à configuração de novas modalidades de entidade familiar, fenômeno este apontado por muitos autores. Segundo Ana Carla Harmatiuk Matos:

“O modelo familiar retratado pelo sistema clássico tem sido superado. Diversos juristas apontam a não-possibilidade de se restringir a um determinado modelo ideal de sociedade, insuficiente para realidade fática atual. Isto porque nosso país, seguindo o modelo do Código Civil francês, erigiu o Direito de Família sob determinadas características. Pode-se afirmar ser o modelo patriarcal, matrimonializado e hierarquizado. Além desses caracteres, outro apresenta-se de forma subliminar: o tipo de família tutelada é heterossexual” .

A título de precisão conceitual, a fim de que não confunda com a união estável, se um ou ambos os conviventes forem casados ou impedidos para o matrimonio, configura-se o concubinato, conceito positivado pelo próprio Código Civil, em seu artigo 1.727, in verbis: “As relações não eventuais entre homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.

Segundo Fábio de Oliveira Vargas, “anteriormente à previsão constitucional, a união estável galgou a duras penas os degraus da escada do reconhecimento jurídico perante os tribunais pátrios, em um calvário que, agora, tem se repetido no tocante à união estável entre pessoas do mesmo sexo ”. Quanto aos direitos oriundos da ruptura da relação, devido à morte ou à vontade mesma de um ou de ambos os companheiros, pode-se precisar realmente uma linha evolutiva.

Tendo exposto tais fatos, a respeito da união estável entre heterossexuais, pelas enumeras fases que passaram para que somente nos dias de hoje seja reconhecida a união estável entre eles, sem que haja uma discriminação de fato da sociedade.

Sendo assim, por termos uma sociedade “fechada” o mesmo vem acontecendo com a união estável em relações homoafetivas, diversas discriminações, porem nossa jurisprudência mostra que vem mudando esse olhar de “desgosto” pela sociedade.

Nesta seara a jurisprudência do nosso Tribunal de Justiça de Santa Catarina reconhece.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. - INCLUSÃO DE COMPANHEIRA DO MESMO SEXO EM PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. AÇÃO AJUIZADA NA VARA DA FAMÍLIA. MATÉRIA AFETA ÀS VARAS CÍVEIS. DECLARAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL MERAMENTE INCIDENTAL. - DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. - A ação ajuizada contra entidade de previdência privada e que visa a inserção de companheira no rol de beneficiários do respectivo plano de previdência configura matéria afeta às varas cíveis, já que o reconhecimento da união para fins de comprovação de dependência econômica é meramente incidental. E não há cogitar que essa circunstância (pessoas do mesmo sexo) implique necessariamente deslocamento à unidade de família, porquanto a mesma competência haveria de ser assentada na hipótese de união estável entre pessoas de sexos distintos. - Não há, registre-se, vulneração à decisão do Supremo Tribunal Federal (AgR no RE 477554 / MG, rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. em 16.08.2011) que admitiu a união estável homoafetiva, muito ao revés, o que se define é que, apenas, a matéria deduzida, o pedido e a condição da ré, fundação de entidade privada, estão a atrair a competências de vara cível. (Agravo de Instrumento n. 2010.009092-1, da Capital, rel. Des. Henry Petry Junior) .

A nossa Constituição Federal de 1988 reconhece a união estável em seu art. 226, §3º, regulamentado pela Lei nº 9.278 de 10/05/1996, reconhecendo bem como, entidade familiar, ora, com tal reconhecimento exposto pela jurisprudência supramencionada, não haveria de ter tais discriminações aferidas pela sociedade de hoje, devendo ser reconhecida a união homoafetiva também como estável, devendo a Lei facilitar suas conversão em casamento.

Se o fim do Estado é, conforme a nossa Constituição Federal, a realização do bem comum, com a criação de uma sociedade livre justa e solidária, sem distinção de qualquer natureza (artigo 3º, caput e incisos I e IV), então, novamente mostra-se claro que o direito de liberdade de opção sexual deve ser respeitado, acolhendo-se a possibilidade de união entre pessoas do mesmo sexo, sob pena de quebra do "Contrato Social", o que legitimaria o povo a se rebelar e a voltar ao primitivo estado de natureza (conforme é aceito pelo terceiro considerando do preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948).

A Constituição trouxe três princípios reguladores das relações familiares: o da dignidade da pessoa humana, o da liberdade e o da igualdade. Nesse sentido, o art. 226, §3°, da Constituição de 1988 foi de prudência exagerada e de injustificável timidez. Foi, na verdade, um mero reconhecimento do status de entidade familiar que já era assim considerado pela sociedade e por grande parte da jurisprudência pátria .

Para que possamos entender melhor cada princípio elencado acima, seguem conceitos a respeito dos mesmos.

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: é um valor moral e espiritual inerente à pessoa, ou seja, todo ser humano é dotado desse preceito, e tal constitui o principio máximo do estado democrático de direito;

Princípio da Liberdade: princípio segundo o qual tudo que não é proibido é permitido; e

Princípio da Igualdade: princípio segundo o qual, todo mundo é igual perante a Lei, sem distinção de raça, cor, e disposição financeira.

O ser humano que opta pela formação de uma família fora dos rígidos moldes do matrimônio também deve receber atenção e zelo do legislador ordinário, dedicando-se uma cadeia protetiva e organizada de princípios, presunções legais e em certos casos, equiparações ao casamento. O estado civil de convivente, direitos sucessórios claramente estabelecidos, proteção contra alienação de bens do consorte, direitos securitários são alguns dos itens que merecem ser tratados na próxima fase evolutiva. Tal proteção destina-se, em ultima análise, a pacífica existência do próprio Estado, tendo em vista representar a família seu núcleo básico e semente de todas as demais interações sociais .

Com tamanha generalidade referente às uniões homoafetivas, ideias divergentes, preconceitos ainda existentes em pleno século XXI, a doutrina, jurisprudência, ainda que, demasiada lenta, caminha para incluir em nosso ordenamento jurídico, todos os direitos e deveres elencados por quem exerce a união heterossexual, sem que haja tamanha discrepância a respeito de uniões do mesmo sexo.

1.2. Quando e como Configura a União Estável.

A União estável configurada pelo seu art. 226, §3º, da CF, diz que:

Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento .

Para que haja o reconhecimento da união estável, é preciso que a união entre as duas pessoas seja duradoura, pública, não seja incestuosa ou adulterina, coabitando como cônjuges e na aparência habitual, ou seja, como homem e mulher, no mesmo lar conjugal, sentimento de amor e afeição entre os concubinos, mútua assistência e débito conjugal.

Para que configure a união estável, Maria Helena Diniz faz ênfase em alguns elementos essenciais:

a) Diversidade de sexo: pois entre pessoas do mesmo sexo haverá tão somente uma sociedade de fato (RSTJ, 110:313) – mas o Superior Tribunal Federal (ADI 4.277 e ADPF 132), maio de 2011, passa a admitir que há união estável e entidade familiar em relações homoafetivas e o Conselho da Justiça Federal, na V Jornada de Direito Civil, entendeu, no Enunciado n° 523, que: “as demandas envolvendo união estável entre pessoas do mesmo sexo constituem matéria de direito de família”, exigindo-se, além disso, convivência duradoura e continuidade das relações sexuais, que a distingue de simples união transitória (RT, 470:203) .

b) Ausência de matrimonio civil e de impedimentos matrimonial entre os conviventes, não se aplicando o art. 1.521, VI, do CC, no caso de a pessoa casada encontrar-se separada de fato, extrajudicial ou judicialmente. E pode ser reconhecida a união estável de separado extrajudicial ou judicialmente, pois a separação judicial ou extrajudicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.

Consequentemente, a união estável poderá configurar-se mesmo que um de seus membros ainda seja casado, desde que antes de iniciar o companheirismo estivesse já separado de fato, extrajudicial ou judicialmente, do cônjuge, haja causa suspensiva, pois esta apenas tem por escopo evitar a realização de núpcias antes de solução de problemas relativos à paternidade ou a patrimônio familiar, visto que em nada influenciaria na constituição da relação convivencial, não sofrerá nenhuma sanção, podendo o regime convivencial ser similar ao da comunhão parcial .

c) Notoriedade de afeições recíprocas, que não significa de modo algum publicidade. A discrição seria, um meio-termo entre a publicidade ou notoriedade franca e o segredo dessas relações. Assim, não se tem união estável se os encontros forem furtivos ou secretos, embora haja prática reiterada de relações sexuais .

A convivência more uxório deve ser notória, os companheiros deverão tratar-se, socialmente, como marido e mulher, aplicando-se a teoria da aparência, revelando o intentio de constituir família, traduzida or uma comunhão de vida e de interesses, mesmo que não haja prole comum .

d) Honorabilidade, pois deve haver uma união respeitável entre homem e mulher, pautada na affectio e no animus de constituir família .

e) Fidelidade ou lealdade entre os amantes, que revela a intenção de vida em comum, a aparência de “posse do estado de casado” por ser esta, atributo de casal unido pelo casamento, cuja comprovação tornou-se difícil pela perda do registro civil, estando falecidos os consortes ou impossibilitados de prestar esclarecimentos, e o indício de que o filho é do casal .

f) Coabitação, uma vez que a união estável deve ter aparência de casamento. Ante a circunstancia de que no próprio casamento pode haver uma separação material dos consortes por motivo de doença, de viagem ou de profissão, a união estável pode existir mesmo que os companheiros não residam sob o mesmo teto, desde que seja notório que sua vida se equipara à dos casados civilmente .

g) Colaboração da mulher no sustento do lar, na sua função natural de administradora e de provedora, não como mera fonte de dissipação e despesas .

No influxo do exposto, a expressão união, na terminologia do Direito Civil, está condensada no sentido de associação ou sociedade, desta forma encaminha-se para vislumbrar essa associação/sociedade para abarcar a vida em comum, ou seja, a vida conjugal, que ocorre entre homem e mulher.

Diante desta explanação é possível adentrarmos na esfera do Código Civil de 2002, onde este em seu art. 1.723 discorre:

É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família .

A união estável pode ser vislumbrada como sendo a convivência entre homem e mulher, que pode se dar sobre o mesmo teto ou não e, os vínculos não são ligados pelo matrimônio, mas nem por isso deixa de haver uma afetividade e cumplicidade entre ambos.

É plausível que se chegue a um entendimento de união estável sem caracterizar um conceito certo e, isso para que não haja uma padronização de pensamentos, um engessamento equânime, mas sim uma tentativa de conceito para que cada indivíduo possa conceituar união estável através de seu próprio pensamento, ou seja, através de sua pré-compreensão e das mais diversas conceituações doutrinárias e jurisprudenciais, pois assim, e somente desta forma é que será possível enquadrar a união estável a cada caso concreto, diante das relações intersubjetivas dos sujeitos, visto ter cada um uma visão de mundo diferenciada, o que influi no seu modo de ser e, em seu relacionamento. Por isso, a importância de não ser estanque o conceito de união estável, mas sim aberto aos mais diversos pensamentos diante das mais diversas relações, tendo em vista que a partir deste sublime dimensionamento de conceito, é que é possível que sejam produzidos outros novos, visto dar desta forma, a possibilidade de não reproduzir, mas sim explorar o intelecto do jurista para uma nova dimensão de configuração de união estável acompanhando o desenrolar da sociedade acelerada .

1.3. Efeitos decorrentes da união estável pela legislação vigente.

A união estável está intitulada em seu art. 226, §3º da CRFB in verbis.

Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento .

Neste diapasão, de acordo com jurisprudência supramencionada, a união homoafetiva já vem sendo reconhecida pelos tribunais, intitulando-as no artigo acima mencionado, combinado com art. 1.723, do CC.

Neste andar, segue jurisprudência.

Administrativo e previdenciário - iprev - pensão por morte de servidora pública - pleito da companheira - união homoafetiva estável comprovada e reconhecida - convivência sob o mesmo teto e aquisição de patrimônio comum - dependência financeira presumida - isonomia com a união estável heteroafetiva - benefício devido. Comprovada a união homoafetiva estável, pela convivência sob o mesmo teto e a aquisição de patrimônio comum, não pode a autarquia previdenciária, com o argumento de que a legislação ampara somente casais oriundos de união estável heteroafetiva e violação ao princípio da isonomia, negar à companheira a pensão por morte de servidora pública estadual. (Reexame Necessário n. 2011.073023-1, de Joinville, rel. Des. Jaime Ramos) .

Reconhecida a união estável o regime adotado pela mesma é o da Comunhão Parcial de Bens, ou seja, todo o bem adquirido após o reconhecimento da união é integrado na partilha futura, conforme art. 1.725, do CC, regulamentado pela Lei n° 9.278, de 10 de maio de 1996.

Foi utilizando esta linha de raciocínio que o Supremo Tribunal Federal determinou que fosse dada interpretação conforme a Constituição, tendo excluído dele qualquer significado que pudesse impedir o reconhecimento de união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar .

A comunhão de bens a ser reconhecida é de escolha dos conviventes. Assim os conviventes podem decidir sobre a participação de cada um na questão patrimonial.

Segundo Ana Brúsolo Gerbase: “Podem constar, ainda, manifestações quanto às responsabilidades de cada companheiro na eventual impossibilidade de outro, podendo-se indicar o companheiro para tomada de decisões quanto às questões práticas e administrativas da vida cotidiana assim como na condução e escolha de tratamento de saúde em casos extremos, e até mesmo como seu curador, em caso de interdição, conforme previsão do art. 1.775 do CC, afastando-se assim qualquer3333 outro membro da família, descritos nos parágrafos 1°, 2° e 3° do mesmo artigo .

A união estável produz efeitos pessoais e patrimoniais.

O art. 1.724 do Código Civil, seguindo o mesmo caminho do art. 2° da Lei n° 9.278/96, exige que os conviventes tenham respeito, consideração mútuos, assistência moral e material recíproca, guarda, sustento e educação dos filhos comuns ou exclusivos. Havendo reconhecimento da união estável, os companheiros têm que observar os deveres acima .

A convivente pode usar o apelido de família do seu companheiro, na forma do disposto no art. 57 e seus parágrafos da Lei n° 6.015/73, desde que a união estável perdure por cinco anos, e se houver filhos comuns. Sendo o convivente separado ou divorciado e se sua ex-esposa usar seu nome, sua companheira não pode acrescentar o apelido dele ao seu. A companheira separada ou divorciada que estiver usando o sobrenome do ex-marido não pode acrescentar o do convivente. Se ela quiser, terá que renunciar ao sobrenome do ex-marido mediante averbação no Cartório de Registro Civil competente .

Nesta seara, outros efeitos são decorrentes da união estável: a) o companheiro sobrevivente pode continuar ocupando o imóvel locado no caso de falecimento do convivente locatário, desde que resida no local (Lei n° 8.245/91, art. 11, I); b) o companheiro tem legitimidade para opor embargos de terceiro para excluir penhora de imóvel residencial do casal, com fundamento da Lei n° 8.009/90; c) qualquer companheiro tem o direito de se separar unilateralmente do outro, sem qualquer formalidade, não havendo necessidade de fazer acordo; d) o companheiro de vítima de acidente de trabalho tem o mesmo direito do cônjuge de receber indenização, desde que não haja impedimento matrimonial e seja: declarado beneficiário na carteira de trabalho, ou em qualquer ato solene, demonstrando a vontade do acidentado (Súmula 35 do STF); e) sendo indicado como beneficiário, tem o companheiro direito previdenciário e social, ou seja, pode receber valores devidos pelo empregador, saldo de FGTS, PIS e Pasep, restituição de imposto de renda, saldos em conta bancária e caderneta de poupança; f) a convivente tem direito à indenização por serviços rurais ou domésticos prestados durante o tempo de convivência, desde que tenha havido aumento no patrimônio do companheiro, a fim de evitar o enriquecimento ilícito; g) pode o convivente resgatar bens hipotecados ou penhorados, tendo direito de preferência com relação aos demais concorrentes, pelo menos com relação a sua meação .

Tendo exposto tais fatos neste item supramencionado, conclui-se que, reconhecida a união homoafetiva entre pessoas do mesmo sexo, os direitos relacionados à união estável e reconhecimento de família entre pessoas de sexos diferentes, os mesmos serão reconhecidos para as relações homoafetivas, em conformidade com as leis supramencionadas.

1.4. Reconhecimento Indireto das Uniões Homoafetivas como uniões Estáveis

Comecemos explanando que a união estável em relações homoafetivas, embora não esteja expressamente intitulada no código civil brasileiro, não só jurisprudência, mas também administrativamente, tem reconhecido o caráter de estabilidade familiar às parcerias homoafetivas, em franca analogia com a união estável entre homem e mulher . Essa postura, em princípio, pode revelar uma tendência, ainda que latente, de juridicizar a união homossexual e os efeitos civis dela decorrentes.

De acordo com Fábio de Oliveira Vargas (2011), apud Maria Berenice Dias (2006, p. 160-162):

Pressionados por instituições como o Ministério Público, instâncias administrativas do Poder Público, como a SUSEP e o INSS, foram forçados a reconhecer efeitos jurídicos à união entre pessoas do mesmo sexo, em comparação com a união estável .

No âmbito previdenciário, a Ação Civil Pública 2000.71.00.009347-0 determinou que o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) passasse a amparar o companheiro homossexual, estendendo-lhe benefícios anteriormente só concedidos aos casados ou aos companheiros estáveis. Agora, por força de norma expressa, o companheiro homossexual tem direito à pensão por morte e ao auxilio-reclusão. A doutrina refere-se a essa medida como a inauguração da união estável homossexual no direito positivo brasileiro .

Em função da instrução normativa 118 do INSS, hoje vigora proteção previdenciária com efeitos ex tunc em favor do companheiro do mesmo sexo que fizer prova da união estável e da dependência econômica em face do companheiro falecido ou recolhido preso:

Art. 30. O companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum e a dependência econômica, concorrem para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da lei 8.213 de 1991, para óbitos ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo tendo ocorrida3 anteriormente à data da decisão judicial3 proferida na Ação Civil Pública n° 2000.71.00.009347-0 (INSS. IN 118) .

Em recentes emissões de pareceres pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, foram comprovadas às inclusões de dependente homoafetivo em declaração do Imposto de Renda, concluindo pela equiparação jurídica entre casais hetero e homossexuais para caracterização do companheiro de mesmo sexo como dependente na declaração do Imposto de Renda.

A ciência do direito não poderia se manter inerte frente a avalanche de alterações sociais, econômicas e políticas. Devendo sim, analisar e praticar analogias a respeito do reconhecimento da união heterossexual e homoafetiva, sem que haja tamanha distinção, afinal, somos todos iguais perante a Lei.

Nesta seara Gustavo Rene Nicolau, expõe: “Hoje as regras da união estável encontra-se num tal estado de dúvida e obscuridade que é muito comum um advogado não conseguir identificar as diferenças entre casar e se unir estavelmente ’’.

Continuamos assim, a espera que nossos legisladores comecem a versar mais sobre as uniões homoafetivas, acreditando no momento que tal tema, encontra-se demasiado limitado para tempo e sociedade em que vivemos hoje em dia.

2º CAPÍTULO – FAMÍLIA

2.1. A formação da família através do casamento

O casamento é a união legítima entre homem e mulher. Está regulamentado pelo Direito Civil, especificamente no Direito de Família. Baseia-se na fidelidade de ambos os cônjuges, nos cuidados com a futura prole e na assistência mútua do casal.

Nos dizeres de Maria Helena Diniz.

“O casamento e, ainda, indubitavelmente, o centro de onde irradiam as normas básicas do direito de família, que constituem o direito matrimonial” .

O Direito de Família não é um instituo autônomo, desligado dos demais ramos do direito público e privado. Ao contrário, alterações em todo meio de convivência altera o serio familiar. Gustavo Rene Nicolau apud Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka leciona: A família é uma entidade histórica, interligada com os rumos e desvios da história, ela mesma, mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da própria história através dos tempos , ou seja, mesmo que o conceito de família tenha adquirido novos rumos, subentende-se que o casamento continua sendo a base para construção de uma família.

Mesmo com tantas revoluções e alterações na estrutura cultural, só em 1988 que o Brasil reconheceu constitucionalmente a união estável como entidade familiar para fins de proteção estatal.

Conforme o Direito vigente, o casamento é a união estável e formal entre homem e mulher, com a finalidade de ambos se satisfazerem e ampararem-se mutuamente, formando a família.

Vários são os doutrinadores que levantam a indagação a respeito do que seria família. Há algum tempo atrás, havia um conceito inquestionável, onde a família é constituída pelo casamento, de união indissolúvel, entre homem e mulher. Porém, a emenda Constitucional nº 9/77 quebrou o princípio da indissolubilidade do casamento. A Constituição de 1988 mostrou que a família não se constitui apenas pelo casamento e não é necessariamente entre um homem e mulher .

Para alguns doutrinadores o casamento é um conjunto de regras aceita por todos para concretizar a união entre os cônjuges, para outros um contrato de vontades entre as partes, outros, uma instituição social.

Rodrigo da Cunha Pereira leciona que.

Uma das grandes evoluções do pensamento contemporâneo, com a ajuda da antropologia e psicanálise, foi ter trazido a compreensão de que a família não é um fato de natureza, mas da cultura. E se a família é um fato cultural, ela pode sofrer variações de acordo com o tempo e o espaço .

Sendo a família entendida como cultura, fica de fato, explicito que, cada cultura pode modelar diferentes formas de família. Caberá ao ordenamento jurídico se ajustar as novas culturas para proteger os direitos e deveres decorrentes destas relações.

Com tais indagações, impondo família como cultura, pode-se dizer que, não se constituí de um macho, de uma fêmea e filhos, o elemento que funda uma família é o elo psíquico estruturante, dando a cada membro um lugar definido, uma função .

A Constituição de 1988, o legislador constituinte, como já se disse, parece ter entendido essas noções, positivando aquilo que já era costume e, principalmente, ampliando o conceito de família, deixando claro que ela não se constituí, somente pelo casamento, mas também pelas uniões estáveis e comunidades formadas por qualquer dos pais e seus descendentes.

Nos dizeres de Maria Helena Diniz, “O casamento é, tecnicamente, o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família” .

Com base nestes dizeres, entendemos que, o matrimonio não é apenas a formalização u legalização da união sexual, como pretendem, e sim a conjunção de matéria de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do amor .

O objeto principal da formação de família através do casamento é disciplinar a sociedade conjugal, seja oriunda do casamento ou da união estável, e o parentesco .

O direito de família tem autonomia. Não poderíamos dizer que seus institutos se acham agregados a este ou àquele ramo do direito, nada restando para o direito de família, basta considerar que casamento, a união estável e o parentesco não podem ser incluídos em nenhum dos outros ramos do direito civil.

A Autonomia do direito de família prova-se ainda pela família como um fato humano, uma instituição regulada pela lei, mas que precede à lei, ela apenas disciplina a vida familiar, mas não a cria .

Sempre existiu um grupo familiar, seja constituído pelo casamento ou não. A organização, sua disciplina, é diferente aqui ou lá, nos tempos de hoje ou no tempos passados. Uma era a organização da família no direito romano; outra, na idade média, mas sempre houve esse fato; o grupo familiar. Pelo fato de a família criar relações complexas, de caráter próprio, que merecem regulamentação especial pertencente a este ramos do direito civil, e levando-se em consideração o amor, a amizade, os vínculos naturais entre pais e filhos, entre marido e mulher ou entre conviventes em união estável, mesmo que sejam eles de sexo iguais ou diferentes.

Assim, o conceito de família restou flexibilizado, indicando que seu elemento formador precípuo é antes mesmo do que qualquer fator genético, o afeto. Hoje o afeto dá os contornos do que seja uma família. Se pensarmos é o afeto, elemento fundante da família, e que a Constituição Federal nos trouxe um rol exemplificativo de núcleos familiares, forçoso a admitir que duas pessoas do mesmo sexo, unidas pelo afeto, formam uma família.

Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da Constituição são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa. As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família, indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de adaptabilidade .

Se considerarmos e entendermos somente o casamento, a união estável e a família monoparental como elementos fundantes de entidade familiar deixarão desabrigando uma enorme quantia de indivíduos, que destinam seus afetos a pessoas de sexos iguais ao seu .

A reivindicação do casamento “gay” não exprime simplesmente a aspiração, que seria o sinal de uma abdicação diante de modos de vida heterossexuais, de certos homossexuais a entrar na instituição matrimonial; ela traria, também, caso se realizasse, uma mudança profunda na própria instituição, que não poderia mais ser a mesma que antes, e isso ainda mais que, se os homo afetivos podem hoje reivindicar o direito de a ela ter acesso, é porque já não é mais o que era. É a devolução de realidades temporais a sua aptidão original, reconhecendo-lhes a autonomia abusivamente sub¬me¬tida ao poder religioso do casamento que torna possível a própria reivindicação de que se deva abri-lo aos casais do mesmo sexo .

O modelo familiar hoje é o da família eudemonista, onde cada indivíduo é importante em sua singularidade, tendo o direito de ser feliz em seu contexto, independentemente de sua orientação sexual. Pautar direitos tendo como parâmetro o sexo a quem é destinado nosso afeto, é perverso e injusto.

A família é muito mais do que reunião de pessoas com o mesmo sangue. Família é encontro, afeto, companheirismo, é dividir para somar.

Comecemos com uma breve explanação de como proceder com a conversão da união estável em casamento.

A conversão da união estável em casamento deverá ser requerida pelos conviventes perante o oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais de seu domicílio. Após ter recebido os documentos, será iniciado o processo de habilitação para verificação da inexistência de impedimentos para o casamento. Nos editais a serem publicados deverá constar que se trata de conversão de união estável em casamento.

Feito os procedimentos acima mencionados, nos dizeres de LOUREIRO, Luiz Guilherme: Decorrido o prazo legal do edital, os autos serão encaminhado ao juiz corregedor permanente, salvo se este houver editado portaria dispensando tal remessa quando não houver impugnação. Estando em termos o pedido, será lavrado o assento da conversão da união estável em casamento, independentemente de qualquer solenidade, prescindido o ato da celebração do matrimônio .

A constituição do casamento se dá através da intenção de constituir família, entre pessoas de sexos diferentes, ou até mesmo do mesmo sexo, como é o que veremos no decorrer deste capítulo.