ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA ADOTANTE

ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA ADOTANTE

       PASTURCZAK, Franicheli^[1]

AMARAL, Lucas^[2]

PIRES,Verônica^[3]

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo fazer uma breve análise sobre a proteção trabalhista denominada de Estabilidade Provisória da Gestante, sua aplicabilidade, bem como, questionar a sua abrangência em relação à empregada adotante ainda que não prevista em lei. Utiliza-se do método indutivo e como principais fontes de estudo a Constituição Federal de 1988, a doutrina e julgados do Tribunal Superior do Trabalho. 

Palavras-chave: Estabilidade. Gestante. Adotante.

1 INTRODUÇÃO

A estabilidade provisória da gestante é um importante direito trabalhista previsto no atual ordenamento jurídico brasileiro, fazendo o operador do direito questionar se este cabe, quando se depara com o caso concreto de uma empregada adotante despedida no período que usufruía da sua licença-maternidade, visto que um direito serve de respaldo para o gozo de outro.  

2 DESENVOLVIMENTO

A estabilidade nasceu no serviço público, prevista no art. 149 da constituição de 1824, sobre a carreira de oficiais do exército e armada, mas só em 1915, com a Lei 2924/1915 foi estendida aos servidores públicos com 10 anos de serviço. Já no setor privado a primeira lei a tratar disso, foi a Lei Eloy Chaves, decreto nº 4682/1923, que dificultava dispensas de idosos e doentes, no entanto só na constituição de 1988, foi introduzida no ordenamento normativo brasileiro a Estabilidade Provisória a seguir abordada.

A Carta Magna de 1988 no art. 10, II, b, do ato das disposições constitucionais transitórias, garante a continuidade do vínculo empregatício, desde o momento da concepção (fecundação), confirmado por exame laboratorial, até cinco meses após o parto. Durante esse período fica proibido a dispensa arbitrária ou sem justa causa, ainda que a empregada esteja gozando de aviso-prévio, conforme disposto no art. 391, a, da CLT:

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013)

Nada obstante, caso o empregador dispense arbitrariamente a gestante terá de indenizá-la, conforme prevê Súmula 244 TST, I. “I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).”

(...)III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Cabe destaque ao inciso III da Súmula acima que ressalta não importar o tipo de contrato de trabalho se é por tempo determinado ou indeterminado a Gestante terá direito a Estabilidade Provisória.

Malgrado, esse direito não é indubitável à mãe adotante que até o presente momento só tem garantido por meio de previsão legal a licença maternidade, desta forma, torna-se necessário recorrer às fontes secundárias do direito para compreender melhor o assunto.

Poucos doutrinadores se propuseram a debater tal assunto, após o arquivamento da Proposta de Emenda Constitucional nº 146/2012 que visava acrescentar as alíneas c e d ao inciso II do art. 10 do ADCT, para dispor sobre a estabilidade provisória da empregada ou empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, logo resta apenas buscar em julgados o entendimento majoritário pelo Judiciário.

Em Acórdão proferido pela 7ª Turma do TST, consegue-se reconhecer a importância da Estabilidade ao adotante:

"(...) Assim como já assegurado à adotante igualdade de prazo quanto à concessão da licença-maternidade, é

perfeitamente admissível que se garanta também equivalente direito à estabilidade provisória, como medida assecuratória do exercício daquele direito fundamental. (...)" (Ministro Cláudio Brandão)

Outro julgado que cabe notoriedade é o da 3ª Turma do mesmo Tribunal:

“A licença adotante é um direito social, embora não explicitado na Constituição Federal (parte final do art.7º, caput, da CF), porque tem por fim assegurar a proteção à maternidade (art.6º, da CF), visando a concessão, para a mãe adotante, de tempo à estruturação familiar que permita a dedicação exclusiva aos interesses necessários ao desenvolvimento saudável da criança no seio familiar. Ora, para a mãe adotante poder alcançar a licença-maternidade sem o risco de ser despedida, é preciso que ela também seja beneficiada pela estabilidade provisória prevista no art.10, II, b, do ADCT da Constituição Federal de 1988(...)” (Ministro Alexandre Agra Belmonte, Acórdão TST-ED-RR-200600-19.2008.5.02.0085).