Metodologia

Problema da Pesquisa

        A Guerra Fiscal se caracteriza por concessões unilaterais, de benefícios e isenções fiscais relativos ao ISS, objetivam tornar atrativos seus municípios através da redução do ônus tributário, via concessões de vantagens para as empresas que estejam nele instaladas. A guerra fiscal faz com que os municípios ofereçam alíquotas cada vez mais baixas, na tentativa de atrair as empresas, e no intuito de minimizar essa guerra a EC n° 37/02 regulamentou que cabe a lei complementar a tarefa de fixar as alíquotas mínimas do ISS, na qual foi estabelecido um percentual mínimo de 2%.

         Nesse sentido, vários municípios integrantes da Região Metropolitana de São Paulo têm fixado a alíquota do ISS no percentual mínimo de 2% atraindo empresas prestadoras de serviços que estavam localizadas em São Paulo, onde a alíquota básica é de 5%

        Outra situação que gera a guerra fiscal é quando o município defende que o imposto deve ser recolhido no local de sede da empresa, e do outro lado, existe uma posição diferente, definindo que o tributo deve ser recolhido no local onde o serviço é prestado, isso varia conforme interesse da cidade gerando assim uma bitributação sobre a mesma fonte.

        Apesar de existirem leis que regulamentam e tratam do ISS, o desacordo entre municípios, e, entre municípios e empresas continuam.

        A Constituição Federal 1988 estabeleceu a competência tributária para que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, possam instituir seus tributos, bem como limitou esse poder de criação, impondo limites. O poder tributário, poder normatizado na Constituição Federal é dado às unidades federativas para legislar sobre tributo, segundo uma determinada disciplina, e, não se confunde com o poder de tributar, que vem a ser o exercício do poder tributário, e é instituída por meio de lei complementar ou ordinária. E o tributo passa a ser relação jurídica obrigacional pronta para incidir.

        Estes dois conceitos têm a importância de separar os dois planos legislativos, constitucional e legal. Eles correspondem a momentos de criação do tributo para, após isso, ser cobrado pelas Administrações estatais.

        A Lei Complementar e a lei Ordinária, têm o mesmo processo legislativo (iniciativa, deliberação, sanção, promulgação e publicação), distinguindo-se, do ponto de vista formal, quanto ao quórum para a sua aprovação, de maioria absoluta, para a lei complementar e de maioria simples para a lei ordinária e, do ponto de vista material, quanto a matéria legislativa reservada.

        A Constituição Federal pede o veículo de lei complementar para algumas matérias que entendem relevantes e que por isso devem ser deliberadas por uma maioria qualificada, dificultando a sua criação e alteração.

Relevância do Problema

        Dois tipos de conflitos de competência são possíveis, em matéria Tributária: um conflito de competência heterogênea – quando, diante de uma situação fática haja dúvida acerca do tributo incidente – e um conflito de competência homogênea – quando, inexistente dúvida sobre o tributo incidente – dúvida persiste sobre a titularidade da competência para tributação. Um exemplo da primeira hipótese é o conflito entre ICMS e ISSQN quanto a sua incidência sobre um determinado fato. Quanto a segunda hipótese é possível exemplificar com o caso em tela, no qual o Município titular da competência, uma vez praticado o fato gerador o pagamento do  tributo - ISS por determinada prestação de serviço, decorrente do estabelecimento prestador ou do local da execução do serviço.

        O ISSQN é um tributo de competência do Município, no qual se verifique a ocorrência de prestação de serviço de qualquer natureza, excetuadas as de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações, ainda que iniciadas essas prestações no exterior (hipótese do ICMS), o ISSQN será sempre do Município em cujo território ocorra a prestação do serviço (princípio constitucional implícito da territorialidade, expresso no art. 102 do CTN).

        Não há conflito de competência quando um serviço é prestado no mesmo Município. Contudo, quando se trata de serviço, cuja prestação se dá entre dois ou mais Municípios ou cuja prestação se dá em um Município para entrega em outro, surgem a chamada Guerra Fiscal, gerando assim os conflitos de competência, e consequentemente a bitributação. Para esses casos é que a CF fala em lei complementar, como veículo de regras gerais harmonizantes que disciplinem essas relações. Inúmeras situações que ensejariam graves problemas no que tange ao Município competente para tributar o citado imposto e, exatamente em face destes problemas, é que o Decreto-Lei 406/68 estabeleceu a regra jurídica do art. 12:

Art. 12 – Considera-se local da prestação de serviço:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento do domicílio do prestador;

b) no caso de construção civil, no local onde se efetuar a prestação.

c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada.

        Diante de tal regra, é irrelevante, para se determinar a incidência tributária, o local da sede; o local onde a Nota Fiscal de serviços foi emitida; o local onde o serviço foi pago; o local onde o contrato foi firmado etc.