À Reclamatória Trabalhista Contestação Reclamatória

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da 2ª Vara do Trabalho da Comarca de Petrópolis

Processo nº 0011043-24.2015.5.01.0302

Estevão Hermann, já qualificado nos autos do processo sob o número em epigrafe, por seu procurador que junta neste ato instrumento de procuração, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência para apresentar defesa na forma de:

CONTESTAÇÃO

À Reclamatória Trabalhista que lhe move Roberta também já qualificada nos autos pelos fatos e fundamentos de direito que a seguir passa a expor:

I. Dos Fatos e dos Fundamentos

O amparo legal da aposentadoria especial se encontra no § 1º, do artigo 201, da Constituição Federal, na Lei nº 8.213/91, artigos 57 e 58 e no Decreto nº 3.048/99, artigos 64 a 70, dentre outras normativas criadas pelo próprio INSS. Assim, a Lei nº 8.213/91, artigo 57, com redação dada pela Lei nº 9.528/1997, estabelece que a aposentadoria especial seja concedida, uma vez cumprida a carência exigida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a sua integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser o anexo IV do Decreto nº 3048/1999, caso em que a Reclamante se enquadrou para sua aposentadoria.

A aposentadoria especial surgiu com a Lei nº 3.807/60, de maneira extraordinária, sendo concedida de forma restrita a algumas categorias de segurado do Regime Geral de Previdência Social. Seu objetivo era o de preservar a integridade física do trabalhador, sendo assim era destinada aos segurados que exerciam atividade profissional considerada penosa, insalubre ou perigosa, conforme o artigo 31, da Lei nº 3.807/60. Estão descritas no anexo do Decreto nº 53.831/1964 e anexo II do Decreto 83.080/1979. Estes anexos foram recepcionados pela Lei de Benefícios nº 8.213/91 e servem como base de enquadramento para a aposentadoria especial.  A aposentadoria, ou aposentação, via de regra, é denominada como prestação continuada que substitui a renda do trabalho do segurado da Previdência Social, gerida pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Para os profissionais da Enfermagem, em regra, são considerados 25 anos de tempo em atividade sob condições especiais, desde que demonstrem a exposição permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes físicos, químicos e biológicos que sejam prejudiciais a sua saúde. O segurado que obtém a aposentadoria especial, por ter ficado ao longo de sua vida profissional exposto a agentes nocivos, se quiser voltar ao mercado de trabalho, não pode atuar, de novo, em atividade com exposição a fatores de risco à saúde, segundo consta no artigo 57 da Lei de Benefícios da Previdência Social. Assim, por todo o exposto, Estevão não entendeu ser sua obrigação assinar a CTPS da Reclamante, por este já ter aposentadoria especial, pois tal fato é incompatível com o recebimento de aposentadoria pela Reclamante. Sendo assim, não há que se falar de fraude à legislação trabalhista pelo Reclamado, nem tampouco este deve comprovar a regularidade dos recolhimentos previdenciários referentes ao período laborado pela Reclamante.

A respeito da relação empregatícia, sabe-se que é tomada por elementos fático-jurídicos, sem os quais não seria possível a formação e configuração da relação de emprego. Formação essa que se da na relação entre empregado e empregador. Tais elementos são compostos por cinco fatores: a) Trabalho por Pessoa Física; b) Pessoalidade; c) Não-eventualidade; d) onerosidade; e) Subordinação. Aborda-se a seguir, os pontos contestáveis da pretensão da Reclamante.

No que tange à pessoalidade, esse elemento fático-jurídico é uma prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador. É uma relação jurídica pactuada, formulada entre as partes (empregado/empregador). A pessoalidade tem caráter de infungibilidade no que diz respeito ao trabalhador, essa relação pactuada é meramente conhecida como intuitu personae, isso significa dizer que o prestador de serviços não poderá ser substituído por outro durante o período de concretização dos serviços pactuados. Se por um acaso verificar-se a pratica de substituição intermitente, circunstancia que torna impessoal e fungível a figura do trabalhador enfocado, descaracteriza-se a relação de emprego por ausência do elemento fático-jurídico. Entretanto, no caso em análise, Roberta, quando faltava, era imediatamente substituída por outra profissional, sem a intervenção de Estevão, ou seja, sem o conhecimento do tomador do serviço, descaracterizando, assim, o caráter intuitu personae, tornando impessoal e fungível o prestador de serviço de enfermagem contratado e, portanto, descaracterizando a relação de emprego por ausência do elemento fático-jurídico.

O art. 3º da CLT ao mencionar a não-eventualidade como requisito da relação de emprego quer dizer que o trabalho em questão não pode ser acidental, sem uma regular continuidade, colocando o empregado a sua força de trabalho à disposição do empregador de modo contínuo. Assim, a não-eventualidade é a possibilidade, ainda que não realizada, de fixação do obreiro ao tomador do trabalho, que resulta diretamente da aptidão do patrão de ofertar trabalho permanente e regularmente, é aquele que atende às necessidades normais, constantes e uniformes de uma empresa. Nesse tipo de relação empregatícia é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência, mesmo que seja por um curto período de tempo determinado, não sendo um trabalho esporádico (eventual). Como já explanado, quando Roberta faltava, era imediatamente substituída por outra profissional, e complementarmente ao fato de só comparecer 3 vezes por semana para a prestação de serviço, indica a eventualidade da prestação de seu trabalho, descaracterizando, deste modo, a relação de emprego.