AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PUBLICA DA COMARCA DE CARATINGA - MG

 

 

 

 

 

FULANO DE TAL, procuração anexa, propor a AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, conforme os artigos 19, I do Código de Processo Civil, e Artigo 165, I do Código Tributário Nacional, em face do Estado de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX , pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

 REQUERIMENTO INICIAL

        Requer a Vossa Excelência, que todas as publicações/intimações sejam feitas, exclusivamente, em nome da advogada FULANA DE TAL.

 I – FATOS

               O Autor é proprietária do imóvel localizado no endereço indicado acima, observou na conta de energia elétrica de sua titularidade (cliente nº XXXXXX a incidência indevida do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS – incidente sobre o consumo da mercadoria Energia Elétrica. Conforme pode se ver nas contas apresentadas nos autos deste processo INSTALAÇÃO XXXXX (docs.anexo), a Concessionária de Energia XXXXXXXXXXXXXX calcula por orientação do Réu de forma equivocada, o ICMS sobre uma base de cálculo que não corresponde tão somente pelo efetivo consumo, mas sim considerando todos os encargos correspondente ao Uso do Sistema Elétrico de Distribuição e Transmissão, respectivamente TUSD e TUST, valores estes que não correspondem a circulação da mercadoria cujo é o objeto do referido imposto.

         Com base nisso, busca amparo judicial para exigir a correção imediata da forma em que se apura a cobrança, em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e a devolução imediata dos valores já recolhidos indevidamente dos últimos 05 anos.

 

 II – FUNDAMENTOS DE DIREITO

 A – PRELIMINAR DE MÉRITO – LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL

          De acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: Tem legitimidade para estar em juízo as pessoas a quem a decisão a ser tomada pode beneficiar ou prejudicar (1ª Turma, REsp: 222.810/MG, Rel. para o acórdão Min. José Delgado, DJ 15.05.2000).

         O Código Tributário Nacional determina que a legitimidade para requerer a repetição de indébito é do Sujeito Passivo (Artigo 165 do CTN), assim entendido aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, ou o responsável quando sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de Lei.  

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

         No caso em tela, o consumidor final é considerado contribuinte de fato, ou seja, aquele que por repercussão econômica assume o ônus tributário, arcando com o encargo em razão da relação de consumo, que por costumeira prática de mercado, faz com que o fornecedor da energia elétrica repasse ao consumidor final o valor do imposto embutido no preço final da energia consumida.

         Com base na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o consumidor final – contribuinte de fato – tem legitimidade para propor ação que visa a repetição do indébito para fins de restituição, conforme se demonstra a seguir:

  "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (Resp 1.299.303 SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.( 1ª Turma, REsp. nº 222.810/MG, Rel. para o acórdão Min. JOSÉ DELGADO, DJ 15.05.2000; 2ª Turma, REsp. nº 343.952/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 17.06.2002 – Grifo nosso).

  

B – DA INCLUSÃO INDEVIDA DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS

  A presente demanda não tem por objeto afastar a legalidade da cobrança das Tarifas reguladas pelo artigo 15,§6º da lei número 9.074/1995: 

§ 6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente..

A empresa que se utilizar dos equipamentos da fornecedora de energia elétrica deverá pagar uma tarifa. As remunerações envolvidas são conhecidas pelas siglas TUST e TUSD, Encargo de Uso do Sistema de Transmissão, ou Encargo de Uso do Sistema de Distribuição, e seu cálculo, são fixados e aprovados pela agência reguladora – ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica). A primeira refere-se aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, transporte, e a segunda para repor o faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição feita pelos consumidores livres, de acordo com a previsão normativa do Decreto 4.667/2003.