Ação Ordinária - INSALUBRIDADE - Servidor Municipal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE xxxx - xxxx

Fulana de tal, por intermédio de sua advogada: xxxxx, onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor:

AÇÃO ORDINÁRIA

Em face do xxxxx, pessoa jurídica de direito público interno, que poderá ser citada na pessoa do Senhor Prefeito Municipal ou do Senhor Procurador Geral do Município, na sede de seu Poder Executivo, na xxxxx, nesta, o que faz, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I - PRELIMINARMENTE

Competência da Justiça Comum

1.1 - O art. 114/ CF, I, aduz que as ações entre trabalhadores, inclusive com a Administração Pública, são julgadas pela Justiça do Trabalho.

1.2 - Entretanto, este inciso foi considerado inconstitucional pela ADI 3.395, logo remete-se a presente ação a Justiça Comum.

Do Pedido de Gratuidade de Justiça

1.3 - Douto Juiz, a Requerente, encontra-se em situação de hipossuficiência, atravessando sérios problemas de ordem econômica, não podendo suportar o custeio das custas processuais, e assim, ficar eximido do livre acesso à justiça, garantias constitucionais previstas na Carta Magna.

1.4 - A mais recente legislação processual civil do Novo CPC-2015 em vigência, traz novidades quanto a permissibilidade do direito à gratuidade da justiça à parte recorrente, onde a teor e interpretação do art. 98 do diploma, diz apenas que a pessoa natural com insuficiência de recurso para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei, vejamos o texto concessivo, in verbis;

Art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 5o. A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

1.5 - Onde na oportunidade, a Requerente requer desde já os BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA À PRESENTE MEDIDA.

II – DOS FATOS

2.1 - Em xxxx, a Requerente fora admitida em concurso público deste Município para exercer as funções de Atendente de Laboratório, porém, suas funções não eram inerentes ao cargo ao qual ingressou, e sim, atribuíam-se ao cargo de Técnica em Laboratório.

2.2 - Assim, a partir do ano de xxxx, a Requerente passou a receber o abono salarial devido pela função que exerce.

2.3 - Suas atividades laborais consistem em: Análises físico-químicas em laboratório, preparação de soluções e controle sobre a qualidade de produtos e matéria-prima. Elabora procedimentos técnicos de análises patológicas e fluídos biológicos e verifica a adequação do material coletado. Realiza procedimento técnico dos materiais, visando assegurar os padrões de qualidade pelos serviços prestados. 

2.4 - Em se tratando de atividades que contém exposições a estes agentes biológicos nocivos á saúde, a insalubridade deverá ser aglutinada ao salário do servidor.

2.5 - No entanto, apesar da Requerente exercer suas atividades em condições caracterizadas e classificadas como insalubres, o Município não lhes remunera o correspondente adicional, conforme determina o art.7º, inc.XXIII, da CF/88, e, ainda, de conformidade com a norma legal expressamente prevista no art. xxxx, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores, cujo texto segue anexo.

2.6 - Desta forma, a Reclamante faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre todos os salários percebidos, bem como seus reflexos, pois suas atividades estão classificadas no Anexo 14, da NR-15 da Portaria nº 3214/78, posto que a manipulação é considerada atividade insalubre de grau médio.

2.7 - Com efeito, in casu sub examine configura-se lesão a direito individual, já que a Requerente, no desempenho de suas funções, de fato, faz jus ao adicional remunerado de insalubridade, no grau em que for classificado e caracterizado pelo laudo técnico e calculado com base na incidência sobre as férias, 13º vencimento, repouso semanal remunerado, vencidos e vincendos, e, portanto até a cessação do vínculo jurídico com o município, e sua respectiva incorporação aos vencimentos ou remuneração.

III - DO MÉRITO

3.1 - Segundo a regra do inciso XXXV, do art. 5º da CF/88 “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” E, ainda de conformidade com a regra processual do art.4º do CPC “ Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”.

3.2 - A propósito da pretensão da Requerente, impõe-se ressaltar que, a norma infraconstitucional positiva no art. 146, I da Lei 1414/95, em pleno vigor dispõe “in verbis”:

146 – Ao servidor serão concedidos adicionais: 

I – Pelo exercício do trabalho em condições penosas, insalubres ou perigosas;

3.3 - Também, a regra constitucional do art. 7º, XXIII, expressamente preceitua que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social adicional de remuneração para atividade pessoas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei.

3.4 -  E, nesse particular, o art. 145, e seus incisos contemplam este adicional às atividades que são consideradas insalubres, bem como a atividade exercida pela Requerente está prevista na norma regulamentadora –NR-15, cujas disposições nela contidas aplicam-se, no que couber, aos entes públicos, da administração direta e indireta.

3.5 -  De forma que, a Lei regulamentadora ou norma positiva a que se refere a regra constitucional, no âmbito municipal é, pois a referida Lei 1414/96, cujo art. 146, ora transcrito, garante-lhes o adicional de insalubridade. E no caso em tela, por se tratar de desvio de função reconhecido, conforme se prova em anexo, vejamos os julgados a respeito do tema:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ENÓLOGA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. Consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o servidor em desvio de função tem direito às diferenças salariais dele decorrentes, embora não seja possível o seu reenquadramento. Revisão da posição do relator acerca da matéria para se ajustar à orientação dos tribunais superiores e dos integrantes desta Colenda Terceira Câmara. Suficientemente comprovada a insalubridade das atividades prestadas por servidora em desvio de função. Não fosse o fato de o próprio CIMOR já ter há muito reconhecido a insalubridade para fins de aposentadoria no laboratório em que a demandante exerce as suas funções, é de se dar sobrelevo à certidão e demais documentos acostados no sentido do labor em direito e permanente contato produtos químicos e gases insalutíferos. Ausência de mínima prova de fato extintivo ou modificativo do direito da autora. Direito à percepção de gratificação especial prevista no art. 56 da LE nº 7.357/80 que se estampa. Incidência de juros moratórios no percentual de 6% ao ano, observadas as prescrições do art. 1º da Lei 4.414/64, do CC de 1916 e da Lei 9.494/97, alterada pela MP 2.180 e sucessivas reedições. Ressalva do entendimento minoritário deste relator expresso nos ED nº 70006945141, julgados em data de 04/09/03. Redução dos honorários de advogado, pois, apesar da relativa complexidade da causa, houve o julgamento antecipado da lide. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MODIFICADA EM PARTE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. ^[1]