A APLICAÇÃO DA PENA

APLICAÇÃO DA PENA

Cálculo da pena

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Segundo o STJ, Desprezados os comandos do art. 68, do Código Penal, especialmente no que tange à dissecação das circunstâncias judiciais, limitando-se o magistrado a fazer menção ao art. 59, do CP, apresenta-se como eivada de nulidade, neste particular a sentença condenatória.

(STJ. HC 10.113/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 22/02/2000, DJ 20/03/2000, p. 123)

No critério de aplicação da pena, Código Penal adotou o método trifásico defendido pelo jurista NÉLSON HUNGRIA. A pena-base será fixada com observância:

1. Existência ou não do tipo qualificado, visando apurar quais serão os limites da dosimetria da pena;
2. Observância das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP;
3. Observância as circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas.
4. Ponderação das causas de diminuição e aumento de pena.
5. Verificação da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Nas fases dois e três, a pena não poderá passar do mínimo, nem do máximo abstratamente previsto na lei. Na quarta fase a pena poderá ir aquém ou além das balizas punitivas previstas na norma.

REGRAS

1. Observar se o crime é simples ou qualificado, considerando assim, o máximo e o mínimo da pena abstratamente prevista.
2. Aplicar as circunstâncias judiciais (art. 59), fundamentando cada uma delas a luz do caso concreto. Nesta fase a pena não poderá passar do mínimo e do máximo estabelecidos no tipo penal.
3. Aplicar as agravantes (arts. 61 e 62) e atenuantes (arts. 65 e 66), sem ultrapassar o mínimo e o máximo estabelecidos no tipo penal.
4. Aplicar as causas de aumento e diminuição previstas na parte geral e especial, podendo ser ultrapassada a penalidade mínima e máxima prevista na lei.
5. Observar a possibilidade de aplicação do art. 44 do CP.

Importante lembrar que elementar é todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece ou se transforma. Ex.: falta da condição de filho e de mãe, no crime de infanticídio. Circunstância é todo dado secundário e eventual correlato ao tipo capaz de agravar ou abrandar a sanção penal, cuja ausência, todavia, não influi no reconhecimento da tipicidade.

PRIMEIRA FASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Fixação da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

As circunstancias previstas no art. 59 se denominam judiciais porque cabe ao juiz estipulá-las, com certa discricionariedade, à luz dos fatos do caso concreto.

“uma circunstância judicial...decorre de construção judicial, conforme elementos fáticos encontrados nos autos, daí a margem de discricionariedade dada ao magistrado para que possa julgar, dentro dos limites legais, considerando a singularidade do caso concreto”.

(STJ. AgRg no HC 107.553/SC, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 25/09/2008, DJe 13/10/2008)

Súmulas do Supremo Tribunal Federal que orientam a aplicação do art. 59 do CP:

Súmula 718

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena

aplicada permitir exige motivação idônea.

Obs.: sempre que a circunstância judicial colidir com uma agravante ou causa de aumento de pena ou atenuante ou causa de diminuição não poderão ser aplicadas ambas, sob pena de bis in idem.

Vamos a elas:

1. Culpabilidade: é o grau de censura ou reprovação da conduta. Não se confunde com a culpabilidade enquanto pressuposto de aplicação da pena.
2. Antecedentes: são os dados favoráveis ou desabonadores da vida pregressa do agente, em sentido amplo e não apenas criminal.

Obs.: STJ: Súmula: 444.  É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 

“Inquéritos e processos em curso não podem ser considerados para se firmar um juízo negativo sobre as circunstâncias da conduta social e da personalidade, pois se não o são para a circunstância que lhes é própria, antecedentes, ainda com mais razão não poderiam ser para as que não são pertinentes ao exame de dada matéria, sob pena de violação ao princípio constitucional da não-culpabilidade” (HC 141.815/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013)

1. Conduta social: diz respeito à conduta profissional, familiar, ou seja, à sua postura perante a sociedade.
2. Personalidade do agente: perfil psicológico, caráter, vocação para o crime. Somatório de experiências vividas que definem o perfil do agente.
3. Motivos do crime: são antecedentes psicológicos da conduta. Revelam-se de pouca utilização, pois, na maioria das vezes estão previstos nas atenuantes, agravantes, causas de aumento ou diminuição ou qualificadoras, razão pela qual, afastada a possibilidade da dupla consideração jurídica sobre o mesmo fato (ne bis in idem), não podem ser consideradas nesta fase de circunstâncias judiciais.
4. Circunstâncias do crime: dizem respeito ao meio ou modo de execução do delito.
5. Consequências do crime: significam tanto a intensidade de lesão ao bem jurídico tutelado quanto ao reflexo do crime em relação à vítima e a terceiros.
6. Comportamento da vítima: ponderação se a postura da vítima constituiu fator determinante para a prática do crime. Cuidado com o bis in idem.  

Consideradas todas essas circunstâncias, será fixada a pena-base, sobre a qual recairão as demais fases da fixação (agravantes e atenuantes / causas de aumento ou diminuição). Nesta etapa da fixação a pena não poderá ir aquém ou além das balizas abstratas do mínimo e do máximo estipuladas pela lei.

Segundo critério jurisprudencial, no conflito entre circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis deverão prevalecer as que digam respeito à personalidade do agente, aos motivos e aos antecedentes.