Fundamentos Da Pena

“Fundamentos da Pena na Época Contemporânea”.

1. O Período Humanitário e a Escola Clássica

A partir do século XVIII, sob a influência de uma nova filosofia e com a própria evolução da humanidade, a sociedade começa a reagir aos cruéis atos de punição aplicados no absolutismo. Gradativamente, no campo penal, os suplícios foram chegando ao fim. A sociedade passou a procurar uma forma de punir desligada do caráter divino e com proporção entre a transgressão e o castigo.

Após o fim do absolutismo, as sanções passaram a ter a função de reprimir em nome da própria sociedade e não mais de reafirmar o poder do rei. O transgressor, agora, é considerado um violador do pacto social.

Cesare Beccaria, autor do livro "Dos Delitos e Das Penas", insurgiu de forma abrangente contra as injustiças do absolutismo do século XVIII, pregando o abrandamento das penas e condenando a aplicação da pena de morte. Segundo ele, não se conceberia uma sanção penal que impusesse ao transgressor um sofrimento cruel, desproporcional ao crime cometido, que ultrapassasse o grau de necessidade de prevenção geral. Ou seja, era totalmente contra à tortura, explicando que esta seria um meio de condenar o inocente débil e absolver o criminoso que a ela resistisse. Suas idéias de proporcionalidade passaram a constituir um dos alicerces do Direito Penal.

Beccaria pregava ainda o princípio da legalidade e a exclusividade do legislador estabelecer as penas em matéria penal.

Manuel de Lardizabal y Uribe, autor do livro "Discurso sobre as Penas", pregava que as sanções tinham caráter utilitário de emenda dos criminosos e de prevenção geral, por meio da intimidação. Tal qual Beccaria, colocou-se a favor da proporcionalidade entre os delitos e as respectivas penas, que deveriam ser o menos rigorosas possíveis. Ele acreditava ser uma crueldade e um ato de tirania aplicar uma pena por vingança ou como meio de atormentar alguém. No entanto, colocava-se a favor da pena de morte por entender que a sua abolição abriria as portas para delitos mais atrozes e por achar que tal pena causa uma impressão mais permanente, servindo com eficácia e prevenção pela intimidação. Defendeu também o princípio da personalidade da pena, segundo o qual ela não pode ultrapassar a pessoa do delinqüente, por mais grave que seja o crime cometido. Sobre a questão da culpabilidade, afirmou que o agente só seria responsável pela prática de um crime se tivesse atuado com dolo ou culpa em sentido estrito. Propunha que as prisões fossem substituídas por casas de correção a fim de tornar os egressos mais úteis e proveitosos à sociedade. Para ele, os cárceres não foram feitos para o castigo, mas para custódia dos réus.

Jeremias Bentham, considerado grande expoente do princípio utilitário das penas, dizia que a justificativa das penas está contida na sua utilidade de tornar inócuo o delinqüente, considerado inimigo público. Para ele, o Estado deve lucrar coma imposição dos castigos. E esse lucro se consubstancia na utilidade geral de prevenção de novos crimes. Assim, propõe a proporcionalidade da pena, mantida nos limites de sua necessidade, para não se tornar dispendiosa.

Sobre a pena de morte, aponta várias qualidades: 1) tira o poder de fazer mal por parte do criminoso; 2) menciona a analogia em sua aplicação, qualidade exclusiva em relação ao crime de homicídio; 3) sustentava ser a pena capital popular e exemplar, para efeito de prevenção geral; 4) enfatizou que o padecimento sofrido pelo delinqüente é menor do que a maior parte das penas aflitivas.

No entanto, o autor também encontrou vários pontos negativos; 1) falta à pena de morte a impossibilidade de ser convertida em proveito para a parte lesada; 2) diminui o número de homens na sociedade; 3) é desprovida de igualdade, o que a torna incerta para a prevenção geral; 4) para alguns homens, não constituirá uma ameaça, pois embora represente a ausência de todos os bens, a morte é o fim de todos os males; 4) não pode ser reparada diante de um erro judicial.

Após analisar todos esses pontos, Bentham, tal qual Beccaria, colocou-se contra a pena de morte. Também seguiu outro pensamento de Beccaria: é preferível prevenir os crimes do que ter de puni-los. Para Bentham, o Estado deveria propiciar meios de subsistência e educação aos indivíduos como forma de prevenção da criminalidade.

Bentham foi também o criador do Panóptico, um edifício circular com seus quartos à roda de muitos andares, que tenha no centro um quarto para o inspetor poder ver todos os presos, ainda que eles não o vejam, e donde os possa fazer executar as suas ordens sem deixar o seu posto.

Giandomenico Romagnosi enfatizou a idéia da pena como defesa da sociedade. Para ele, o Direito Penal teria de surgir da relação da sociedade com o futuro. A vingança não poderia consubstanciar o fim das penas, pois assim estas seriam tão injustas quanto o delito praticado. A seu ver, a impunidade era o fator ameaçador do corpo social, embora fosse uma causa posterior ao crime cometido. De acordo com seu pensamento, se depois da prática do primeiro delito, houvesse a certeza moral da não ocorrência de nenhum outro, a sociedade não teria nenhum direito de impor qualquer castigo.

As idéias de Romagnosi iriam encontrar enorme oposição em Emmanuel Kant, grande expoente das teorias absolutas ou retributivas da pena. Para Kant, o crime consistia uma transgressão ao direito de cidadania, cuja pena, a ele deve corresponder, medida por uma espécie de "talião jurídico". A justiça do Direito Penal estaria justamente na falta de objetivo utilitário, sem fins políticos na imposição das sanções. A pena teria uma exigência de justiça absoluta, objetivando restaurar a ordem social violada pela transgressão. Apenas o homicídio deveria ser punido com a pena de morte, pois somente a pena de morte poderia ser equiparada a esse crime.

Diferentemente de Beccaria, Kant acredita que ninguém é punido por querer a própria pena, como no contrato social, mas por haver querido praticar a ação criminosa, passível de punição.

Já Hegel acredita que o crime constitui a violação do direito, acarretando a necessidade de supressão dessa violação por meio da pena. Ou seja, o crime é a negação do Direito, enquanto a pena, como negação do crime, reafirma o direito. E quando a pena é aplicada, o Direito se reconcilia com ele mesmo. Segundo este autor, a modalidade da pena a ser imposta não é essencial, uma vez que a punição, independentemente