A Alienação Fiduciária

UCS-  Universidade de Caxias do Sul

Felipe Slomp Giron

Veridiana Pasqualotto

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DIREITO DAS COISAS

Prof. Alexandre Cortez Fernandes

Caxias do sul

2016

NATUREZA JURÍDICA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

OBJETIVO:

O objetivo do presente trabalho é fazer uma análise bibliográfica sumária da alienação fiduciária. O tema é complexo, mas historicamente tem se revelado útil nas transações entre as partes movidas pela amizade e pela confiança existente entre comprador e vendedor, verificando a natureza jurídica da alienação fiduciária. Sendo um trabalho de caráter teórico e bibliográfico serão analisadas os aspectos histórico e jurídico.

SOBRE A ORIGEM:

Sobre a importância da origem histórica Opitz, (destaca que se compreende “melhor um instituto jurídico quando se conhece sua história, porque ele não é resultado arbitrário do legislador, mas o resultado de um processo evolutivo delonga e progressiva elaboração.” (Apud SILVA, 2001p. 3 )

“Segundo o Dicionário On Line: fidúcia sob o ponto de vista jurídico significa:” ‘Imposto sobre a propriedade que deve ser transferida ao herdeiro, mas que pertence ao fiduciário enquanto este viver. ”(https://www.dicio.com.br/fiducia/ )  Há um  elemento de confiança inserido nesta definição  do ato legal ,como é ressaltada pela própria origem latina do termo.

Por outro lado, a fixação de um instituto em norma legal consolida a sua utilização em sociedade. Assim foi com a alienação fiduciária nos direitos reais, por isso não se materializa em um ato isolado. Não se trata mais de uma transação de confiança entre as partes privadas, mas de uma relação mediada pela lei.

Ao que tudo indica a relação fiduciária começou quando os homens passaram a depender da transmissão de um bem ou propriedade privada a outrem.. Desta forma não se sabe é possível determinar de forma precisa a origem da alienação fiduciária, existindo controvérsias sobre o assunto, mas de qualquer forma há um consenso entre historiadores de que a fidúcia teria sido prevista na Lei da XII Tábuas, ou seja dataria da própria origem do Direito Romano. A chamada Lex Duodecim Tabularum  ou simplesmente  Dyodecim Tabulae  foi o cerne da Constituição da Republica romana, orginou o proprio Direito Romano. Baseada nos mos maiorum, normas baseadas no costume que regiam as relações entre as classses da sociedade romana. ()

Na apreciação do  negócio fiduciário mais do que a origem é necessário  saber dos três sistemas existentes sobre  ele. Segundo Gonçalves ( 1979,p..213) os três sistemas são: O romano, o germânico  e o inglês. O romano onde a fidúcia depende da responsabilidade de caráter obrigacional pelas perdas e danos, em relação ao  objeto transacionado. O germânico em que a determinação do escopo excede os fins visados. O inglês cujas peculiaridades o afastam da fidúcia.

A origem histórica, a fidúcia é definida como contrato de efeitos reais que visa à constituição de direito real acessório de garantia, segundo o qual se transferem ao fiduciário (credor) a propriedade resolúvel e a posse indireta de uma coisa, com a finalidade de assegurar o cumprimento da obrigação principal pelo fiduciante (devedor) que se tornará possuidor indireto do bem. É meio para alcançar o fim de garantia.

Sua natureza jurídica muito dependerá do seu enquadramento como negócio jurídico, sua relação é típica, não se confundindo com o penhor, mandato ou depósito. O credor no penhor tem direito real na coisa alheia, e, na fidúcia, direito real na coisa própria.

LEGISLAÇAO NACIONAL

Segundo Seida  

“No Brasil o contrato de alienação fiduciária foi instituído no ordenamento jurídico em 1965, com a promulgação da Lei nº 4.728/1965, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento. Esta lei em seu artigo 66 regula os limites de aplicação deste instituto, tendo sido a primeira lei a tratar da alienação fiduciária no Brasil. “(Internet)

Em  1º de outubro de 1969, o Decreto-lei nº 911, utilizou-se da denominação data pela Lei nº 4.728/65, dando nova redação ao artigo 66, da Lei nº 4.728, de 1965, para designar a ação de retomada da coisa em favor do proprietário, no caso do não-pagamento por parte do mutuário e possuidor, que alienara a coisa fiduciariamente em garantia. Esse Decreto-lei conservou as normas disciplinadoras nas áreas de direito material e de direito processual, constantes da Lei nº 4.728/65. Minéia de Godoy

Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, dispondo sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituindo a alienação fiduciária de coisa imóvel, visando dar maior amplitude ao instituto da alienação fiduciária, e mais, em agosto de 2004 entra em vigor a Lei 10.931, que  introduz ao Código Civil o art. 1368-A. Traz essa nova lei algumas importantes modificações no habitual modo de tratamento do regime da alienação fiduciária.

Segundo Fernandes: ”A alienação garantida por fidúcia  é caracterizada por ser uma forma de garantia real que visa a garantir o cumprimento de um determinado contrato.“(FERNANDES,2011,p.166)Desta forma que a alienação por fidúcia deve ser entendida na legislação nacional.

 Nas modificações trazidas pela legislação nacional, um de seus principais elementos, ou seja, a confiança desapareceu, mas  é negócio jurídico consistente na transmissão da propriedade, limitada por uma relação obrigacional que distorce o fim natural do contrato. Pode ser explicada a luz de três principais construções teóricas:

A primeira serve-se de um pacto obrigacional agregado a transferência da propriedade. A segunda recorre à condição resolutiva para justificar a limitação, no tempo e no conteúdo, do direito real do fiduciário, ou seja, adquire uma propriedade temporária, para fim determinado.

A terceira dissocia o direito do fiduciário, assinalando que, nas relações externas é de propriedade, e, nas relações internas, de crédito.

Por isso os efeitos do negócio fiduciário variam conforme construção aceita, salientando que a condição resolutiva oferece maior segurança ao fiduciante.