A Analise de Caso

JFX Ltda. adquire mercadorias em 05.02.2015 da empresa XLP S.A. e se aproveita de crédito de ICMS. Na data de aquisição, a XLP S.A. era considerada regular pelo Fisco Paulista. Contudo, 03 anos depois, o Fisco Paulista considera a inscrição da XLP S.A. inapta – por inexistência físicas de estabelecimento - e as notas fiscais de saída referente as referidas mercadorias adquiridas inidôneas. Assim, a empresa JXP Ltda. sofre auto de infração com multa e glosa de crédito.

Pergunta-se:

a) No momento da enunciação da nota fiscal, a empresa XLP S.A. era considerada apta ou inapta pelo Fisco Paulista? A declaração de inaptidão do estabelecimento tem efeitos retroativos? Pesquisar e comentar.

Observando-se que a Nota Fiscal é emitida no momento da venda da mercadoria, sendo assim, no caso, no momento da enunciação da nota fiscal, a empresa XLP S.A era considerada apta pelo Fisco Paulista, já que foi emitida em meados de 05.02.2015.

De acordo, com inciso III do artigo 38 da Instrução Normativa Rfb Nº 2119, de 06 De dezembro De 2022, é considerada inapta a empresa que:

Art. 38. Pode ser declarada inapta a inscrição no CNPJ da entidade que:

III - for inexistente de fato, assim considerada:

a) a entidade que não dispuser de patrimônio ou de capacidade operacional necessários à realização de seu objeto, inclusive a que não comprovar o capital social integralizado;

b) a entidade que não for localizada no endereço informado no CNPJ, mediante comprovação constante de Termo de Diligência;

c) no caso de intimação improfícua da entidade, aquela cujo representante legal, quando intimado:

1. não for localizado;

2. alegar falsidade ou simulação relativa à sua participação na referida entidade ou estabelecimento filial, ou não comprovar legitimidade para sua representação; ou

3. não indicar seu novo domicílio tributário;

d) tiver domicílio no exterior e não tiver indicado, nos termos do § 1º do art. 6º, procurador ou representante legalmente constituído e domiciliado no País ou, caso tenha indicado, este não tiver sido localizado; ou

e) encontrar-se com as atividades paralisadas, salvo quando a paralisação for comunicada;

Com relação, ao momento que essa inaptidão começar a fazer efeito, temos que, no artigo 51, inciso III da referida Lei, cabe ao Fisco que auditou definir a data da produção de efeito da inaptidão da empresa. No caso, o fisco definiu que seria que teria efeito nas notas fiscais emitidas na data em que a empresa JFX ltda adquiri mercadorias da XLP S.A.

Contudo, conforme a Sumula 509 do STJ, diz que: "É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda."

Portanto, mesmo que o fisco entenda que o documento produzido pela empresa XLP S.A seja inidôneo e que a empresa JFX ltda não possa usar os créditos de ICMS e que por conta disso realize um auto de infração com multa, é autorizado pelo STJ,