A Aplicação da pena

APLICAÇÃO DE PENA

Individualização da pena:

A individualização da pena, em um primeiro momento, corresponde à atividade legislativa de escolher qual pena atribuir a um determinado tipo pena, dentre aquelas possíveis no direito brasileiro.

Art. 5º XLVI - “A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos”

Em um segundo momento, a individualização se dará a partir da aplicação da pena a um caso concreto

Individualizar a pena pressupõe a vinculação ao caso concreto, não sendo cabíveis argumentos que transcendam a sua análise. As características de cada caso concreto fazem com que nenhum crime seja igual ao outro, de modo que devem ser punidos de formas diferentes.

A individualização da pena decorre do princípio da isonomia, segundo o qual devemos tratar os desiguais desigualmente, na medida de sua desigualdade.

A aplicação da pena é a fase em que, passada a instrução processual, respeitado o devido processo legal, será definida a quantidade de pena que será imposta ao réu, sendo a concretização do princípio da individualização da pena, pois a transporta do plano abstrato para o âmbito de aplicação a um sujeito, em concreto, levando em conta a sua individualidade e a do fato delituoso por ele cometido.

 Também faz parte da individualização, para além da fixação da quantidade da pena, o reconhecimento das causas de isenção, a aplicação dos efeitos secundários da condenação, a aplicação de medida de segurança, etc.

A aplicação de pena é ato discricionário, pois, embora submetido aos critérios legais, o Juiz tem alguma margem de escolha, com o intuito de chegar a uma pena justa para o caso concreto.

Cleber Masson chama de teoria das margens que consistiria nos “limites mínimo e máximo para a dosimetria da pena”

A aplicação da pena tem como pressuposto a culpabilidade do agente, constituída pela imputabilidade, pela potencial consciência da ilicitude e pela exibilidade de conduta diversa.

Lembre-se que, no caso dos inimputáveis, pode ser aplicada medida de segurança (no caso das pessoas com doença ou deficiência mental) ou medida socioeducativa (no caso dos maiores de 12 e menores de 18 anos).

INDIVIDUALIZAÇÃO E PESSOA JURÍDICA

Com efeito, a base da individualização da pena em nosso Código Penal é o art. 59, que elenca as circunstâncias judiciais, dentre as quais estão a conduta social, a personalidade do agente, e outras relacionadas ao indivíduo.

A individualização da pena para pessoas jurídicas, por conta disso, adota critérios diferenciados, previstos na Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/1998), quais sejam:

“Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;

II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

III - a situação econômica do infrator, no caso de multa.”

Ademais, as circunstâncias do art. 59, desde que compatíveis com a aplicação à pessoa jurídica também podem servir de base para a individualização.

Na fase de individualização da pena, importante considerar, não se pode buscar finalidades de prevenção geral, sob pena não individualizar e sim tornar o apenado um objeto ou instrumento a serviço da “segurança pública”, o que é incompatível com o respeito à dignidade humana.

Relevante, ainda, lembrar que o Código Penal é anterior à Constituição Federal de 1988, de modo que alguns dispositivos podem não ter sido recepcionados pela Constituição, devendo deixar de ser aplicados.

Nesse sentido, Paulo Queiroz, Salo de Carvalho e Ferrajoli, dentre outros defendem a impossibilidade de aumentar a pena levando em conta a personalidade do agente ou mesmo seus maus antecedentes, pois, segundo os autores, seria um “direito penal do autor”, quando no nosso ordenamento, adotamos a linha do “direito penal do fato”.

Ademais, Ferrajoli aduz que o indivíduo possui o direito de ser o que é, inclusive mal, sem ser punido por isso, podendo o direito penal impedir que os indivíduos “se danem” entre si, mas não tem o direito de alterar a personalidade do agente, nem tampouco punir em razão dela.

EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI

Ainda tratando de aplicação de pena, é importante falar dos institutos da emendatio libelli e mutatio libelli.

O juiz, ao decidir pela condenação, deve inicialmente dar a definição jurídica do fato, podendo divergir da inicial acusatória, podendo, por exemplo, entender que se trata de roubo e não de furto, ou de porte para uso e não de tráfico de drogas.

Há primeiramente a hipótese em que a inicial apresenta simples erro na capitulação, descrevendo uma conduta e pedindo a condenação por outro tipo penal. Nestes casos, tem lugar a emendatio libelli, que é a mera correção pelo magistrado do erro material concernente ao tipo penal apontado.

Art. 383.  O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 1o  Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 2o  Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).