A Constituição Federal e as normas infraconstitucionais

                1 INTRODUÇÃO

O caminho trilhado pelos indivíduos na luta para resguardar o seu direito contra os excessos cometidos pelo Poder Público é longo e árduo. O Direito existe principalmente em função do homem, sem o qual não poderia subsistir. O Estado, detentor do poder de dirimir conflitos entre os cidadãos, às vezes extrapola nas suas funções, cometendo excessos, caracterizados como abuso de poder ou ilegalidade.

A Constituição Federal e as normas infraconstitucionais resguardam os indivíduos dos desmandos do Estado, adotando em seus artigos mecanismos de controle do poder estatal. O Estado, que é soberano, fica assim inibido de atingir a esfera própria do indivíduo, que detêm direitos fundamentais.

Historicamente, o habeas corpus foi o primeiro instrumento processual instituído para dar garantias ao cidadão, este visa a proteção do direito de ir e vir do cidadão, mas que na falta de um instrumento especifico para tutelar o direito do indivíduo lesado ou ameaçado de sê-lo, por ato ilegal de autoridade pública, foi durante muito tempo utilizado para este fim.

O mandado de segurança surgiu em nosso ordenamento jurídico com a Constituição de 1934 e embasado pela Lei n. 1533/51, como garantia constitucional para amparar o indivíduo dos atos arbitrários do poder estatal, de maneira rápida e eficaz.

Em sua natureza constitucional, o mandado de segurança é caracterizado como ação civil de rito sumário especial, destinado a afastar ofensa individual ou coletiva, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade a ser cumprida pela autoridade coatora, pelo qual, qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data.

Este trabalho enfoca o mandado de segurança individual sob a ótica funcional, histórica, doutrinal, legal e jurisprudencial do direito comparado. Visa-se a longo deste trabalho, a abordagem de temas, como os procedimentos para a impetração do mandado de segurança e seus efeitos.

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2 O MANDADO DE SEGURANÇA

2.1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Mecanismos jurídicos que sustentam a harmonia entre os Poderes do Estado (CF, arts. 2º e 18) e as funções de cada um deles (CF, arts. 52, I, 62, 68, 96 e outros), bem como enseja a eficaz tutela dos direitos fundamentais (CF, art. 5º). Na proteção do indivíduo contra o abuso de poder por parte de órgãos do Estado, a Constituição ressalta os direitos concernentes à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º caput), os quais ensejam inúmeros desdobramentos ao longo dos 77 itens deste artigo, valendo consultar também o § 2º.

Tais direitos devem ser garantidos, vale dizer, protegidos mediante ritos processuais específicos. Tome-se como exemplo o mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX). Ele é uma medida constitucional que visa garantir ou proteger um direito líquido e certo.

O Célebre Ruy Barbosa, em seus comentários à constituição de 1891, já doutrinava que a expressão “garantias constitucionais” pode ser tomada em sentido amplo ou estrito. Em sentido amplo seriam as providências que, na Constituição, destinar-se-iam a manter os poderes no jogo harmônico de suas funções, no exercício contrabalanceado das suas prerrogativas. No sentido estrito, tais garantias seriam mecanismos de proteção constitucional aos direitos especiais do indivíduo, pertinentes à sua vida, liberdade e segurança.  Em face do exposto, percebe-se que o direito não se confunde com sua garantia, pois esta se limita a proteger ou, por definição, garantir o exercício daquele. Consoante José Afonso da Silva^[1] ao distinguir direitos e garantias, leciona:

Os direitos são bens e vantagens conferidas pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esse direito; são instrumentos pelos quais se assegura o exercício e o gozo daqueles bens e vantagens.

Fato histórico sugestivo ocorreu, neste sentido, com o habeas corpus no Direito Brasileiro. O habeas corpus é meio de tutelar à liberdade física, e na ausência de uma ação especifica para garantir outros direitos individuais não relacionados com a liberdade de locomoção, foi utilizado para limitar o poder do Estado.

A Constituição do Império, de 1824, embora revelando preocupação com a liberdade individual, não chegou a formalizar, expressamente, a garantia dessa liberdade, embora alguns autores vejam no art. 179, VI e VIII, da nossa primeira Lei Magna, o habeas corpus, previsto de maneira implícita.

O que se pode afirmar, com certeza, é que a omissão constitucional somente foi definitivamente sanada com o Código Criminal de 1830, em seu art. 187, e com o Código de Processo Criminal de 1832, arts. 340 e 345.  Tudo isto se explica: nossa primeira Constituição inspirou-se na doutrina francesa, que, brilhante no enunciado de liberdades abstratas, não teve o pragmatismo que tiveram os ingleses de não apenas prever direitos, mas também garanti-los, mediante proteções constitucionais denominadas garantias individuais.

São garantias constitucionais de direitos, portanto, o habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII), o mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX), o mandado de segurança coletivo (CF, art. 5º, LXX), o mandado de injunção (CF, art. 5º, LXXI), o habeas data (CF, art. 5º, LXXII), entre outras.

Estes direitos foram evoluindo paulatinamente na busca da proteção da dignidade da pessoa humana. Em cada uma das declarações foram surgindo os direitos à vida, à liberdade, à justiça, à propriedade, à saúde, à educação, à cultura, à moradia, ao trabalho, ao lazer, à honra; o direito à reparação de danos, às liberdades intelectuais, políticas, de associação, de imprensa, de religião e à privacidade, não podendo o homem ser privado de nenhuma delas, independentemente de seu poder econômico, credo, etnia ou país de origem.