APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E REGRAS À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: PARTICIPAÇÃO DO JUDICIÁRIO NA CRIAÇÃO E DESENVOLVIMENTOS DAS NORMAS JURÍDICAS

APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E REGRAS À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

PARTICIPAÇÃO DO JUDICIÁRIO NA CRIAÇÃO E DESENVOLVIMENTO DAS NORMAS JURÍDICAS

Francisco Assis Pereira da Silva

RESUMO

O presente artigo, cujo tema é a “Aplicação dos Princípios e Regras à luz da Constituição Federal: Participação do Judiciário na Criação e Desenvolvimento das Normas Jurídicas”, objetiva analisar, respectivamente, o novo papel dos princípios e regras jurídicas no ordenamento jurídico brasileiro e, mais especificamente, sua principal implicação, o fenômeno criativo do Judiciário, para alcançar este objetivo foi usada preponderantemente a pesquisa bibliográfica. Visando o entendimento do fenômeno criativo do direito serão estudadas algumas das novas teses utilizadas pelos tribunais para mitigar, em razão do julgamento de casos difíceis, a tradicional separação entre os poderes, além disso, através de um breve apanhado histórico entender-se-á o porquê de os tribunais, ao analisarem qualquer instituto jurídico, estarão sempre direta ou indiretamente os confrontando com a Constituição Federal. É importante frisar que neste trabalho a teoria está sempre atrelada à prática, pois este é seu objetivo final, demonstra-se isto através de exemplos jurisprudenciais. Este estudo, para uma melhor compreensão do tema, embasa sua tese em julgados e em textos legais para provar que a teoria, apesar de, por vezes, parecer distante de nosso cotidiano, é imprescindível para a prática.

Palavras-chave: Teoria do direito. Interpretação. Norma. Regra. Princípios.

1 INTRODUÇÃO

Trata o presente artigo de uma nova visão sobre os princípios e regras constitucionais e de como a aplicação moderna destes institutos contribui para que o Judiciário participe ativamente da criação e do desenvolvimento de normas jurídicas.

A doutrina moderna e principalmente a experiência dos tribunais estabelece que atualmente não apenas os princípios, mas também as regras são passíveis de ponderação, ou seja, uma regra perfeitamente válida e que, em tese, não dá espaço para outras interpretações pode sim ser flexibilizada a depender do caso concreto, isso é um grande avanço no Direito, entretanto, até que ponto a flexibilização de uma regra pré-constituída pode ir sem gerar insegurança jurídica a quem depende da aplicação desta regra? É esse o problema a ser resolvido no presente trabalho, que traz como objetivo geral construir o sentido e delimitar a função dos princípios e regras jurídicas dentro do campo de criação judicial das normas e ainda: a) desmistificar a ideia de que princípios não são passíveis de interpretação e sim de ponderação e de que as regras não são passíveis de ponderação e sim de interpretação; b) investigar o fenômeno da interpretação no direito com a finalidade de compreender que a extração de normas dos princípios e regras depende de conexões que não estão prontas antes do processo de interpretação; c) buscar maior clareza à dogmática constitucional atribuindo maior segurança jurídica ao controle da atividade estatal.

A fundamentação teórica está dividida em 4 (quatro) seções, sendo que o primeiro desenvolve um breve histórico sobre a evolução da interpretação jurídica, passando pelo movimento Positivista e indo até o movimento contemporâneo, o Pós-Positivismo; o segundo explica algumas teorias que fundamentam a nova interpretação jurídica; o terceiro capítulo fala sobre a nova interpretação constitucional, que, inclusive, é o objeto principal deste estudo; o quarto capítulo fala sobre os princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana como meios para o controle das decisões judiciais. Termina-se o estudo com as considerações finais acerca do tema ora analisado.

Trata-se neste artigo sobre técnicas e meios utilizados pela doutrina e jurisprudência para adaptar o ordenamento jurídico às necessidades contemporâneas.

Visando sistematizar o método de estudo, buscou-se primeiramente esclarecer o que são princípios, regras e normas jurídicas. Somente após a compreensão destes institutos é possível adentrar o estudo do tema principal deste artigo: a criação judicial do direito, o papel do Judiciário na realização dos objetivos da constituição, a atividade criadora dos tribunais.

É analisada a participação da jurisprudência como fonte criadora de normas e os novos modos de se praticar a lei, demonstrando os avanços referentes à aplicação e interpretação das normas constitucionais.

2 BREVE PANORAMA SOBRE A EVOLUÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO

Para perfeita compreensão deste estudo é fundamental ter-se em mente o que significam três movimentos filosóficos do Direito que refletem no modo de aplicar a lei até os dias de hoje, são eles: o Jusnaturalismo, o Positivismo e o Pós-positivismo.

2. 1 JUSNATURALISMO

É uma corrente do pensamento jurídico com origem na cultura Grega, com Platão (BARROSO, L.R, 2008, p. 19), a qual defende a existência de um Direito natural, que vem a ser uma espécie de consciência possuída pelo homem e que lhe permitiria distinguir o certo do errado, o bem do mal, tendo por fim atribuir regras naturais de convivência em sociedade sem que fosse necessário recorrer a codificações.

Sua ideia básica consiste no reconhecimento de que há, na sociedade, um conjunto de valores e de pretensões humanas legítimas que não decorrem de uma norma jurídica emanada pelo Estado, isto é, independem do direito positivo. Este direito natural tem validade em si, legitimado por uma ética superior, e estabelece limites à própria norma estatal. (BARROSO, L. R, 2008, p. 19).

O Jusnaturalismo teve especial destaque no século XVIII, durante o movimento iluminista, uma revolução intelectual ocorrida na Europa, em contraponto ao Absolutismo monárquico.

Serviu de inspiração a grandes pensadores como Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseu (BARROSO, L. R. 2008. p. 21), que defenderam a Teoria do Contrato Social, segundo a qual o homem era inicialmente livre, dotado de direito natural, mas que optou por viver em sociedade, abrindo mão deste direito natural, dando ao Estado o direito de Legislar, sem, entretanto, que as regras estatais desrespeitassem direitos naturais já postos na sociedade, pertencentes a todos, como o direito à propriedade e liberdade, por exemplo.

O exagerado