A DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Curso de Especialização em Direito Tributário – IBET

MÓDULO: EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

SEMINÁRIO III – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

1. Inicialmente, é necessário efetuarmos distinções entre os dois institutos previstos na legislação de regência: prescrição e decadência. Esses institutos tanto podem aproveitar ao Fisco, como ao contribuinte. Isso porque, apesar de haver modificação em quem será o beneficiado e/ou prejudicado com a sua aplicação, há de se esclarecer que a decadência em matéria tributária é a perda por parte da Fazenda Pública do direito de efetuar o lançamento que é o meio pelo qual se constitui o crédito tributário e o torna exigível.

Tecnicamente, não deveríamos utilizar a expressão “direito de lançar” já que o lançamento é na realidade um dever da autoridade administrativa que deve ser exercido através de um ato administrativo plenamente vinculado, nos contornos previamente estabelecidos em lei.

Nas palavras de Ricardo Alexandre , “a prescrição extingue direitos a uma prestação (que podem ser violados pelo sujeito passivo), enquanto a decadência extingue direitos potestativos (invioláveis). Assim, o direito de lançar é potestativo, sendo sujeito a decadência; já o direito de receber o valor lançado é “direito a uma prestação”, estando a ação que o protege sujeita à prescrição.”

Assim, (i) quando ocorre a decadência do direito de lançar, há a incidência da norma de decadência sobre a situação individual e concreta, que impedirá que qualquer efeito nasça de um eventual lançamento do Fisco após a incidência da norma de decadência. O Fisco, na verdade, não estará impedido de lançar, mas, caso o faça, será nulo de pleno direito, uma vez que a situação já houvera sido atingida pela norma de decadência, que é forma de extinção do crédito tributário, nos termos do art. 156, V, do Código Tributário Nacional.

Ao nossos olhos, também nos parece equivocada a inserção da decadência como forma de extinção do crédito tributário, já que na realidade, o referido instituto impede o seu nascimento, não podendo se falar em extinção de algo que sequer nasceu. Contudo, essa é uma outra discussão.

Já a (ii) prescrição é o prazo que a Fazenda Pública dispõe para a propositura a ação cabível (execução fiscal) para a cobrança de seu crédito tributário, postulada em face do sujeito passivo da obrigação tributária. O prazo prescricional passará a ser contado após efetivado o lançamento do crédito tributário. Ou seja, a partir da constituição definitiva do crédito tributário (notificação recebida pelo contribuinte ou, nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação da “cientificação do órgão público legalmente credenciado” ) depois de lançado o crédito, passará a contar o prazo prescricional de cinco anos em desfavor do Fisco, nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional;

O Contribuinte, após o pagamento indevido, terá o prazo de 05 (cinco) anos para ajuizar a Ação de Repetição de Indébito contra o Fisco, objetivando obter a devolução do valor indevidamente pago. Caso não o faça no tempo acima descrito, sofrerá a decadência do seu direito;

Caso o contribuinte tenha ajuizado a Ação de Repetição de Indébito, nos termos e no prazo acima referido, e a mesma reste inoperante por 05 (cinco) anos, ocorrerá a prescrição do referido Direito. De mesmo modo, caso o contribuinte ingresse com Requerimento Administrativo e, findo o mesmo em desfavor do contribuinte, ele reste inerte e não ajuíze a ação mencionada, sofrerá, de mesmo modo, os efeitos da prescrição.

No segundo caso, a prescrição é o prazo extintivo, que, se consumado, implicará a extinção da possibilidade de o sujeito passivo que pagou tributo indevido, ou a maior que o devido, ajuizar ação anulatória contra a decisão que denegar pedido administrativo de restituição, nos termos do art. 169 do CTN. Esse prazo é de 02 (dois) anos.

2. Não. A competência para criação de normas gerais que tratem de prescrição e decadência é exclusiva de Lei Complementar, devendo, por isso, as leis dos demais entes obedecerem as diretrizes da Lei Complementar, sob pena de ilegalidade.

Neste sentido, portanto, o Código Tributário Nacional, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar, já traz, em seu bojo, as normas gerais de prescrição e decadência, sendo, portanto, a Lei Geral no presente caso, não podendo, portanto, Lei Complementar dos entes federativos trazer disposições contrárias ao que estatui o CTN.

3. Nos casos de lançamento de ofício, aplica-se a regra geral disposta no art. 173, I, do CTN, segundo a qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Já no caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a doutrina trata de modo diferenciado o início da contagem do prazo decadencial, vez que traz duas situações distintas, nos termos do ar. 150, §4º do CTN. Na primeira o contribuinte emite a declaração e efetua o pagamento e, na segunda, não efetua a declaração. No caso da primeira, a data de início do prazo decadencial será a partir do dia posterior à data do envio da declaração pelo contribuinte. Já no outro caso, a data de início será