A GUARDA COMPARTILHADA E A ALIENAÇÃO PARENTAL

A GUARDA COMPARTILHADA E A ALIENAÇÃO PARENTAL

RESUMO

O presente estudo consiste na análise do mais novo modelo de guarda aplicada no ordenamento jurídico brasileiro: a guarda compartilhada. O Direito de Família é um dos ramos do direito que mais sofre transformações, devido às evoluções sociais e culturais brasileiras. Desse modo, a guarda compartilhada foi criada para atender a nova população consciente de seus direitos e deveres no âmbito familiar. Inicialmente, faz-se uma breve passagem sobre a origem, características e consequências do poder familiar, do qual decorrem os direitos/deveres dos pais em relação aos filhos. Em seguida, analisa-se a guarda de forma geral, demonstrando, posteriormente, todas as suas modalidades, tais sejam: guarda alternada, guarda dividida, nidação ou aninhamento, guarda unilateral, bem como a guarda compartilhada, a qual passa a ser tratada em tópico específico. Tema principal do presente trabalho, a guarda compartilhada é analisada de forma extensiva, apresentando seu conceito, características e consequências, dentre as quais a possibilidade da inibição da alienação parental por meio do compartilhamento das decisões relativas aos filhos e da boa convivência entre os genitores.

Palavras-chave: Poder familiar. Guarda. Lei 11.698/2008. Síndrome da alienação parental.

1 INTRODUÇÃO

        O presente trabalho tem como objetivo apresentar os benefícios da guarda compartilhada, que busca meios de diminuir os impactos decorrentes da separação dos pais em relação às crianças e aos adolescentes, a fim de possibilitar a inibição da alienação parental por meio da boa convivência entre filhos e pais separados.

        Para tanto, mostra-se necessária uma breve passagem pela origem dos direitos-deveres atribuídos aos pais, por meio do poder familiar, anteriormente denominado pátrio poder.

        O poder familiar, de origem romana, atribuía ao pai, denominado à época como chefe da organização familiar, poder pleno e absoluto sobre a família, especialmente ao filho, que era tido como um objeto de propriedade do genitor. Assim, detinha o pai os direitos do filho sobre sua propriedade, além dos direitos civis inerentes a ele.

        O Brasil, sob a influência romana, assegurou exclusivamente ao pai o poder familiar durante toda vigência do Código Civil de 1916, o que somente se modificou com a criação do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), que alterou o Código Civil e juntamente com a Constituição Federal de 1988 consagrou o tratamento isonômico entre homem e mulher. Desse modo, o poder familiar passou a ser exercido por ambos os genitores, os quais, solidariamente, passaram a ser responsáveis pela criação dos filhos.

        A guarda dos filhos, pós-ruptura conjugal, é uma relação típica do poder familiar, sendo o direito-dever dos pais em ter os filhos em sua companhia, mantendo a obrigação destes em resguardar os filhos enquanto menores para que cresçam de forma saudável.

        O estudo das modalidades de guarda presentes no ordenamento jurídico brasileiro garantirá a compreensão da guarda compartilhada, objeto deste trabalho, como a mais apropriada a ser aplicada nos casos de separação. Será analisada de forma minuciosa, atentando para os benefícios dela decorrentes, inclusive, na mais adequada forma de evitar a alienação parental.

2 PODER FAMILIAR

        Antes de adentrar ao tema principal do presente estudo, mostra-se necessária uma breve passagem sobre a origem dos direitos-deveres familiares, ou seja, o pátrio poder, hoje entendido como poder familiar.

A expressão pátrio poder tem origem no Direito romano, o qual atribuía ao cônjuge varão, e somente a este, o poder sobre a família, incluindo nesta, além da esposa e filhos, os escravos e qualquer outra pessoa dele dependente.

Pleno e absoluto, o pátrio poder poderia ser equiparado a um direito de propriedade, ou seja, aquele que tivesse a posse dos bens seria dotado de total liberdade para fazer o que bem entendesse com os mesmos. Nesse sentido, como o grande chefe da sociedade conjugal, o pai detinha direitos sobre o filho, conforme sustenta Grisard Filho (2000, p. 29):

Nesse regime primitivo, em algumas circunstâncias, o pater familias – que só podia ser exercido pelo varão – tinha o direito de expor ou matar o filho (ius vitae et necis), o de vendê-lo (ius vendendi), o de abandoná-lo (ius exponendi) e o de entregá-lo à vítima de dano causado por seu dependente (ius noxae deditio).

Não somente os direitos civis do menor, como também os direitos patrimoniais relativos a este pertenciam ao pai, isso significa dizer que qualquer bem material que seria de propriedade do filho passava a ser daquele que detinha poder sobre o mesmo.

Com total domínio até então, o chefe da organização familiar começou a limitar seus poderes sobre os filhos a partir da criação da Lei das XII Tábuas e, com o passar dos anos, chegou a um só direito, à época de Justiniano, que seria o de correção do filho.

No entanto, apesar da restrição de alguns direitos inerentes ao pai em relação à prole, ainda se mantinha a ideia daquele em detrimento desta até a criação do Código de Napoleão, o qual teve o encargo de erradicar o despotismo romano e introduzir a regra de que deve sempre prevalecer o interesse do menor, favorecendo-o naquilo que fosse possível. (PERES, 2002).

A ideia de pátrio poder de origem romana foi importada por países de direito escrito, e, para aqueles em que o direito ainda era costumeiro, prevaleceu a influência germânica, a qual entendia como pátrio poder um exercício temporário com funções atribuídas a ambos os genitores permitindo, ainda, que bens fossem mantidos na posse dos filhos.

        O Brasil, sob a influência romana advinda do direito português, assegurou ao pai exclusivamente o pátrio poder durante toda vigência do Código Civil de 1916, cujos preceitos possuíam alguns pontos relevantes, como descreve Dias (2011, p. 412):

Na falta ou impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher e, com isso, assumia ela o exercício do poder familiar com relação aos filhos. Tão perversa era a discriminação que, vindo a viúva a casar novamente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos, independentemente da idade deles. Só quando enviuvava novamente é que recuperava o pátrio poder (CC/1916 393).

        As desigualdades entre homem e mulher, contidas no Código Civil de 1916, provocaram a ira de várias pessoas que se sentiam discriminadas pelo sistema judiciário brasileiro. Em face disso, surgiram diversos movimentos idealistas que serviram de base para a criação do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), que alterou referido Código e consagrou a igualdade entre os cônjuges e entre estes e os filhos.