A IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO

1 . IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO

Cumpre esclarecer que, num primeiro momento histórico, o Estado era considerado irresponsável por seus atos.

Laferrière ilustra bem esse momento com sua conhecida frase: "O próprio da soberania é impor-se a todos sem compensação". Igualmente nesse sentido são as assertivas do direito francês e inglês: "Le roi ne peut mal faire" e "The King can do no wrong". (in MEIRELES, 2002)

Com efeito, entendia-se que eventuais erros causados pela Administração Pública, constituiriam um risco que todos deveriam correr. O erro do Estado era um erro de todos.

a irresponsabilidade do Estado se fundava, inicialmente, ´na concepção político-religiosa da soberania de origem divina`. Consequentemente, o soberano apenas prestava contas à divindade e não podia causar dano indenizável. Num momento posterior, a soberania divina transmuda-se em soberania popular que, embora garantir os direitos de liberdade e propriedade, não podia ter interesses contrários ao do povo, e, pois, não podia o Estado ser responsabilizado por eventuais danos causados à sociedade. (MONTEIRO, 1997)

Contudo, como bem salienta o eminente administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, tal irresponsabilidade não representava completa

"desproteção dos administrados perante comportamentos unilaterais do Estado. Isso porque, de um lado, admitia-se responsabilização quando leis específicas a previssem explicitamente; de outro lado, também se admitia responsabilidade por danos resultantes da gestão do domínio privado do Estado, bem como os causados pelas coletividades públicas locais". (MEIRELLES, 2002, p. 114)

Ademais, se admitia a responsabilização do funcionário que agisse com culpa grave ou dolo. Porém, a ação de indenização restava quase sempre frustada devido ao pequeno patrimônio do funcionário e a necessidade de prévia autorização do Estado, o qual raramente a concedia.

A pessoa do funcionário e do Estado não se confundiam, não sendo possível, pois, atribuir responsabilidade ao Estado por danos causados pelo funcionário. (MARTINS, 1996)

1.1. RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (1979), o reconhecimento da responsabilidade do Estado, à margem de qualquer texto legislativo e segundo princípios de direito público, teve por marco relevante o famoso aresto Blanco, do Tribunal de Conflitos, proferido em 1o de fevereiro de 1873, ainda que nele se fixasse que a responsabilidade do Estado não é geral nem absoluta e que se regula por regras especiais.

Bem observa José dos Santos Carvalho Filho (1994) que, a noção de que o Estado era o ente todo poderoso, confundida com a velha teoria da intangibilidade do soberano e que o tornava insuscetível de causar danos e ser responsável, não prevaleceu por muito tempo em vários países, sendo substituída pela do Estado de Direito, segundo a qual deveriam ser a ele atribuídos os direitos e deveres comuns às pessoas jurídicas.

No mesmo sentido, pode-se observar que a teoria da irresponsabilidade era a própria negação do direito, já que, se no Estado de Direito o Poder Público também se submete à lei, a responsabilidade estatal é simples ´corolário, conseqüência lógica e inevitável dessa submissão`.

Assim é, ainda, o ensinamento de Amaro Cavalcanti:

"...O único ponto de partida verdadeiro é este: o direito é a regra de conduta e proceder, tanto do indivíduos, como do Estado; consequentemente, assim como sucede com os indivíduos, assim também deve o Estado, em princípio, responder pelos próprios atos – salvo se uma razão jurídica superior fizer cessar ocasionalmente a sua responsabilidade". (in DI PIETRO, 2001, p. 39)

Admitida a responsabilidade do Estado, sua tendência foi expandir-se da concepção civilista da responsabilidade fundada na culpa do funcionário e, posteriormente, fundada na falta impessoal do serviço, para uma concepção objetiva de responsabilidade que somente necessita do nexo causal entre o fato administrativo e o evento danoso para a sua configuração.

1.2. TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA

A partir do século XIX, passou-se a conceber a responsabilidade do Estado pelos seus atos de gestão.

No plano doutrinário, dividiu-se os atos do Estado para efeito de responsabilização, ou seja, quando o Estado agia soberanamente, usando do seu ius imperii, praticando atos como titular de uma espécie de poder supremo, supra-individual, não se responsabilizaria, pois não poderia ser equiparado à pessoa jurídica de direito privado; já quando a atividade se equiparasse à atividade privada, o Estado usando de seu ius gestionis, poderia ter sua responsabilidade reconhecida tal qual uma empresa privada, pelos atos lesivos praticados pelos seus prepostos.

Essa forma de atenuação da teoria da irresponsabilidade do Estado provocou grande inconformismo entre as vítimas de atos estatais, porque na prática era difícil distinguir se o ato era de império ou de gestão. Por outro lado, a jurisprudência procurava distinguir se as faltas do agente eram atreladas á função pública ou se estavam dissociadas de sua atividade. (DINIZ, 1997)

1.3. TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA DO PREPOSTO

Por essa teoria rejeita-se a distinção entre atos de império e atos de gestão para configuração da responsabilidade do Estado, passando a entender-se que o Estado poderia ser responsabilizado em todas as atividades, desde que seu funcionário, agente ou preposto tivesse agido com culpa.

Nesse sentido, demonstra-se que a culpa ou o dolo do agente público era condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado, tendo em vista que tanto o Estado como o indivíduo, em termos de responsabilidade, respondiam conforme o Direito Privado. (MONTEIRO, 1997)

A responsabilidade fundada na culpa do preposto sofreu diversas críticas, dentre as quais, pode-se transcrever a enunciada por Yussef Said Cahali:

"Por outro lado, a aplicação analógica dos princípios privatísticos da relação patrão-empregado, mandante-mandatário, preponente-preposto, representante-representado não se coadunava com a vinculação estatutária do servidor ao órgão público". (in MONTEIRO, 1997, p. 93)

Em virtude das dificuldades