A Imunidade do ITBI em Integralização de Imóveis no Capital Social de Pessoa Jurídica - Considerações Acerca da Decisão do RE 796.376

Aluna: Alessandra El Kobbi Klinovski

Artigo a ser apresentado como requisito para conclusão da matéria.

Imunidade do ITBI em Integralização de Imóveis no Capital Social de Pessoa Jurídica - Considerações Acerca da Decisão do RE 796.376

No julgamento do RE 796.376/SC o STF, em repercussão geral,  fixou a tese do Tema 796, que prevê o seguinte:

“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"

Dispõe o inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II [ITBI]]:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil"

No caso em questão, em uma alteração de contrato social os sócios promoveram a integralização de dezessete bens imóveis, por eles conjuntamente avaliados em R$ 802.724,00, no patrimônio de uma pessoa jurídica cujo capital social fora aumentado em apenas R$ 24.000,00 tendo sido o restante do valor alocado em reserva de capital, o município de de São João Batista entendeu que a imunidade do ITBI prevista prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal estaria restrita ao limite do valor nominal do capital social subscrito. Nesse sentido, a autoridade fiscal exigiu o imposto sobre a diferença no montante de R$ 778.724,00.

Da análise do voto vencedor do acórdão, podemos extrair o seguinte trecho que apresenta os principais argumentos jurídicos da decisão,  entendendo-se assim como a ratio decidendi do precedente:

"Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital.

(...)

Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo – como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital. Essa extensão interpretativa em termos de imunidades não é aceita por nossa Suprema Corte, por constituir exceção constitucional à capacidade tributária.” (grifos nossos)

Neste aspecto, com toda a vênia, divergimos do STF em dois pontos principais dessa ratio decidendi, sendo eles (i) não há uma vedação a uma interpretação extensiva das imunidades constitucionais, o que ocorre é que estas devem ser interpretadas de acordo com a sua finalidade e não extensiva ou restritivamente; e (ii) o conceito de necessidade de integralização de capital subscrito visto que o inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 fala apenas em "bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital".  

Na temática relativa à interpretação das imunidades constitucionais, é cediço mencionar que doutrina e jurisprudência são pacíficas ao entender que as imunidades devem ser interpretadas levando em consideração a finalidade para as quais foram criadas. Neste sentido, o entendimento da Min Rosa Weber no RExt 606.107/RS, que entendeu inclusive que não há problemas em abranger a aplicabilidade da imunidade para assegurar a realização da sua finalidade (interpretação extensiva):

"Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade." (grifos nossos) (acórdão foi proferido em sessão plenária do STF realizada em 22/05/2013).

Diante disso, cabe-nos verificar qual a finalidade pretendida na Constituição ao estabelecer a imunidade do ITBI no inciso I do § 2º do Art 156. Nesse caso, é pacífico o entendimento de que tal imunidade foi criada de forma a facilitar a formação e modificação das empresas, promovendo a livre iniciativa, progresso das empresas e o consequente desenvolvimento econômico. Entendimento este que pode ser verificado inclusive no caso em questão, no voto vencido do Min. Marco Aurélio ao afirmar que "a razão de ser da imunidade – e nada surge sem causa, princípio lógico e racional do determinismo – é facilitar o trânsito jurídico de bens, considerado o ganho social decorrente do desenvolvimento nacional, objetivo fundamental da República – artigo 3o, inciso III, da Lei Maior."

Neste sentido, cabe mencionar o entendimento de Guilherme Broto Follador e Maurício Dalri Timm do Vale ao mencionarem que a referida imunidade tem como propósito estimular a aplicação de imóveis como investimento em capital produtivo e que tal imunidade não foi estabelecida apenas para "engordar" a conta do capital social^[1]. Prosseguem os autores dizendo que, neste sentido, não haveria qualquer desvio de finalidade em realizar a integralização de ações com ágio, uma vez que estaria sendo cumprida a finalidade normativa.

Passaremos agora a analisar o segundo ponto de discordância com a ratio decidendi, àquele que prevê que a imunidade não recairia sobre o valor alocado nas reservas de capital, ou seja, o valor que excede o montante subscrito do capital social.

Importante aqui pararmos para analisarmos rapidamente alguns conceitos da lei societária que dizem respeito a subscrição de aumento de capital social com ágio e as reservas de capital. Tendo em vista a complexidade do assunto e as diversas definições encontradas tanto na doutrina jurídica quanto na contábil, para os fins deste artigo vamos adotar a seguinte definição de capital social, importante deixar claro que o capital social pode ser aumentado a qualquer momento por decisão dos sócios/acionistas da sociedade: