A (In)Efetividade dos Direitos Humanos Fundamentais

A (IN)EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

(Carlos Eduardo Pama Lopes)

INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa sobre o enfoque da (in)efetividade dos direitos fundamentais, ou seja, muito embora a Carta Magna brasileira seja popularmente conhecida como a “Constituição Cidadã”, com uma vasta previsão de direitos fundamentais, será que esses direitos fundamentais fixados pela Constituição Federal de 1988 estão realmente presentes na vida das pessoas, isto é, são efetivamente aplicados ou praticados?

Portanto, não temos a pretensão de tratar, de forma exaustiva sobre o rol dos direitos fundamentais constante no Texto Constitucional ou, tampouco, traçar os seus contornos, apenas versaremos sobre a práxis dos direitos humanos fundamentais no Brasil.

1.         A DOGMÁTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A HERMENÊUTICA JURÍDICA TRADICIONAL

        

        Os chamados “Novos Direitos”, que abrangem os direitos humanos e os direitos difusos, surgem, sob o ponto de vista normativo, a partir dos anos 70 e, com isso, a difusão dos direitos fundamentais pelas Constituições dos Estados soberanos, tendo como suporto fático o Estado Democrático de Direito e o princípio da dignidade da pessoa humana.

        Insta, que os direitos fundamentais no Brasil estão previstos, sobretudo, nos Arts. 5º ao 17 da Constituição Federal de 1988, portanto, segundo o positivismo jurídico de Hans Kelsen, estamos diante de um Estado Democrático de Direito garantístico.

        Contudo, o grande questionamento que se faz é se “efetivamente” os direitos fundamentais previstos formalmente nas normas jurídicas estão, de fato, presentes na vida das pessoas.

        Mister ressaltar, que para a hermenêutica tradicional (lógico-formal) o conjunto de normas jurídicas reproduz os direitos e deveres das pessoas, como se num passe de mágica bastasse editar uma lei para que tudo o que nunca existiu passasse a existir; contudo, na verdade, as normas jurídico-formais são obstáculos à efetividade dos direitos fundamentais, pois, embora sejam importantes, são insuficientes, uma vez que, por serem perfeitas (ideal-racional), se distanciam da realidade.

        Portanto, entendemos que para que um direito humano fundamental possa existir de fato ele deve ser conquistado pelo povo e não simplesmente concedido pelo Estado por meio de norma jurídica, isto é, deve ser proveniente de baixo para cima e não de cima para baixo.  

   

2.         A (IN)EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

        

        Entendemos que antes de versarmos sobre a (in)efetividade dos direitos humanos fundamentais devemos analisar como está estruturado o Estado brasileiro, bem como as teorias que o fundamenta, para então abordarmos se os direitos fundamentais previstos na Carta Magna são praticados ou se não passam de um rol de necessidades.

        Note-se, que após a Revolução Francesa (1789-1799) estabeleceu-se as gerações de direitos humanos: I) Direitos Humanos de Primeira Geração: reivindicação burguesa de “liberdade”, onde o Estado deveria se abster ou sendo, no máximo, minimamente intervencionista, portanto se reporta a uma prestação negativa; II) Direitos Humanos de Segunda Geração: reivindicação proletária de “igualdade”, onde o Estado deveria ser mais intervencionista, ou seja, garantidor de isonomia material, se reportando a uma prestação positiva; III) Direitos Humanos de Terceira Geração: reivindicação de solidariedade, “fraternidade”, que versam sobre os direitos difusos e coletivos.

        Com base nessas conquistas democráticas, as Constituições pelo mundo passaram, cada uma em seu tempo e momento histórico, a prever os direitos humanos, ou seja, se tornaram direitos positivados, isto é, normas jurídicas (mundo do “dever ser”) que se destoam da realidade (mundo do “ser”), pois determinados direitos humanos, sobretudo os que demandam prestações positivas do Estado, que são os direitos humanos de segunda e terceira gerações, são previsões abstratas de ideais inalcançáveis, uma vez que o país não se encontra inserido no contexto político-social de tais previsões, que sob o ponto de vista da hermenêutica tradicional (jurídico-formal – positivismo jurídico de Hans Kelsen) se está previsto em lei existem, porém isso não é verdade, razão pela qual entendemos que esse seja o primeiro problema ou barreira à efetividade dos direitos humanos.          

        Como se não bastasse, o Estado brasileiro que está constituído sob a forma de Federação é uma democracia representativa liberal, ou seja, um país capitalista, onde quem decide os rumos do país são os representantes políticos eleitos pelo povo.

        Note-se que, como asseveram Boaventura de Sousa Santos e Leonardo Avritzer (in, Democratizar a Democracia: os caminhos da democracia participativa, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002), após a segunda metade do século XX a democracia representativa se tornou hegemônica em todo o mundo, se sobrepondo à socialdemocracia, portanto o ideal burguês capitalista de um Estado democrático representativo liberal passou a ser o preponderante, o que dificulta, sobremaneira, a aplicabilidade dos direitos humanos.

        Mister ressaltar que a “democracia” representativa liberal (capitalista) só está presente até as eleições, ou seja, a democracia está reduzida a um mero procedimentalismo, isto é, a um processo de eleições de elites, onde a democracia estaria presente única e tão somente nas urnas, uma vez que a todos os integrantes do povo está garantido o direito ao voto, pois todo o poder emana do povo (Art. 1º, parágrafo único, da CF), contudo esse procedimentalismo só serve para legitimar o poder nas mãos de um grupo burguês, que defenderá durante todo o mandato os interesses capitalistas de seu grupo econômico e não os interesses do povo, como deveria ser.

        Nesse sentido, se questiona se seria possível a coexistência da democracia e do capitalismo. Para Rousseau “só poderia ser democrática a sociedade onde não houvesse ninguém tão pobre que tivesse necessidade de se vender e ninguém tão rico que pudesse comprar alguém”.

        Assim, o segundo problema à efetividade dos direitos fundamentais é o patrimonialismo, que consiste no controle econômico do Estado pelas elites dominantes que se alternam no poder, uma vez que intervencionismo estatal, no sentido da realização dos direitos humanos, não interessa ao capitalismo.