A Incidência tributária do ICMS

1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS – Serviços.

a. Prestação de serviço de comunicação:

- Critério material: prestar serviços de comunicação, mesmo que se iniciem no exterior.

- Critério temporal: momento da execução, da geração ou da utilização dos serviços correspondentes.

- Critério espacial: concluir-se ou iniciar-se no território do Estado.

- Critério pessoal: Sujeito ativo: o Estado

Sujeito passivo: o prestador do serviço de comunicação.

- Critério quantitativo: Base de cálculo: preço do serviço de comunicação.

Alíquota: Percentual que incidirá sobre a base de cálculo.

b. Prestação de serviços de transporte:

- Critério material: prestar serviços de transporte interestadual ou intermunicipal.

- Critério temporal: momento da entrega do serviço prestado.

- Critério espacial: lugar em que o serviço seja prestado sob o manto da lei estadual.

- Critério pessoal: Sujeito ativo: o Estado

Sujeito passivo: o transportador.

- Critério quantitativo: Base de cálculo: preço do serviço de transporte.

Alíquota: Percentual que incidirá sobre a base de cálculo.

2. Que é “prestação de serviços de comunicação”? É possível determinar esse conceito por meio do texto constitucional? O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça? (Vide anexos I e II).

A prestação de serviço de comunicação poderá ser verificada quando houver a junção simultânea dos elementos constitutivos da prestação de serviço, de um lado, e do processo comunicacional, do outro, ou seja, a atividade exercida pelo prestador de serviço tenha o objetivo de realizar a comunicação entre o tomador do serviço e a terceira pessoa, mediante pagamento de um valor.

A CF/88 é o ponto de partida para qualquer estudo que se pretenda fazer sobre delimitação da hipótese se incidência de qualquer tributo. O legislador infraconstitucional não poderá indiscriminadamente estabelecer ou alterar conceitos fora dos ditames constitucionais.

Nos termos do art. 2º, III da LC 87/1996, o ICMS incide sobre prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

O ato de intermediar a emissão e recepção de mensagens entre duas ou mais pessoas, podendo ocorrer à incidência do imposto quando se verifica uma atividade em que, por força de remuneração, um indivíduo (A) forneça condições materiais a outro indivíduo (B) a fim de que este se comunique com terceira pessoa (C), funcionando como transmissor da mensagem na relação comunicacional.

3. Responda justificadamente se há incidência do ICMS sobre as seguintes modalidades de serviço de comunicação:

(i) Serviços relacionados à telefonia (serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares (vide anexo III);

Os serviços relacionados à telefonia supracitados configuram atividade-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação, para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação onerosa, mantém interlocutores em contato por qualquer meio (conforme art.60, §1º da Lei 9.472/97). O ICMS incide sobre a atividade fim, que é a prestação do serviço de comunicação, não se estendendo às atividades que as antecedem e viabilizam.

Não tipificando o fato gerador do ICMS prestação de serviço de comunicação, está fora do seu campo de incidência.

(ii) “Assinatura telefônica”;

A assinatura telefônica, ainda que básica, configura prestação de serviço, que é o oferecimento de condições para que haja a comunicação entre os usuários e terceiros. Desta forma, incide ICMS.

(iii) VoIP (VoIP-VoIP e VoIP – linha telefônica);

Assim como os provedores de acesso à internet, o provedor de VOIP não presta serviço de comunicação, na exata medida em que não disponibiliza o suporte físico necessário ao estabelecimento da relação comunicativa.

Utiliza-se, deveras, de um serviço prestado por outrem, para fornecer um plus em um suporte de comunicação já existente.

ratam-se, pois, de prestadores de um serviço de valor adicionado (SVA), previsto no art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações, não podendo sofrer incidência do ICMS.

(iii) Serviços prestados pelas TVs por assinatura (vide anexo IV);

O serviço de TV a Cabo, por definição legal, é o serviço de telecomunicações que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte por meios físicos (art. 2º da Lei 8.977/95) e a cobrança de remuneração pelos serviços prestados (art. 30, II), incide ICMS na forma prevista pelo art. 155, II, da Constituição Federal, assim como pelo art. 2º, III, da Lei Complementar nº 87/96.

(iv) Provedor de acesso à internet (vide anexo V);

Trata-se de sistema que interliga computadores por meio dos protocolos TCP/IP. O serviço de conexão à Internet, por si só, não possibilita a emissão, transmissão ou recepção de informações, deixando de enquadrar-se, por isso, no conceito de serviço comunicacional.

O provedor precisa de um canal (sistema de telefonia ou outro meio eletrônico) que estabeleça o vinculo comunicacional entre usuário e internet. Este canal (empresa de telefonia ou outro meio) é o verdadeiro prestador de serviço de comunicação, pois é ele quem efetua a transmissão, emissão e recepção