A Lei do RDC, como ficou conhecida

Introdução

Oriunda da Medida Provisória nº 527 de 2011, posteriormente convertida na Lei 12.462/11, o Regime Diferenciado de Contratações surge para a Copa das Confederações de 2013, Copa do Mundo de 2014 e Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. Bem como, em posterior extensão, para as contratações de ações que integrem o PAC – Programa de Aceleração do Crescimento e de obras ou serviços de engenharia voltados ao SUS – Sistema Único de Saúde e aos Sistemas Públicos de Ensino.

A Lei do RDC, como ficou conhecida, é inserida no ordenamento jurídico de modo a ser uma via alternativa. A opção deverá constar no instrumento convocatório e repelirá por completo a aplicação da Lei 8.666/93.

O que o torna realmente diferente dos demais tipos previstos na lei de licitações, Lei 8.666/93, é que o procedimento do RDC, além de estar fora do corpo normativo da Lei 8.666/93 tendo, assim, uma lei regulamentadora própria e, de certa forma, autônoma, é que tal regime diferenciado possui cabimentos específicos cuja lei do RDC é expressa em demonstrar as hipóteses de ocorrência.

O regime diferenciado de contratação acaba sendo uma espécie especial de licitação, cujo cabimento é taxativo e possui uma certa autonomia procedimental– no momento em que desvincula-se em partes do procedimento da 8.666/93 -, embora a própria lei do RDC preveja exceção de si mesma para incidir a lei geral (Art. 1º, §2º da L 12.462/2011). Há ainda diversos projetos de lei que visam a alterar a Lei 12.462/11, e ampliar as hipóteses de incidência do Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Ocorre que não se observou que o RDC foi criado em caráter urgente, e justamente por essa razão é objeto de duas ações diretas de constitucionalidade, pendentes de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

Regime de Contratação Diferenciado

A contratação de regime diferenciado deve ser vista além dos preceitos apregoados pela Lei 8.666/93. Sua compreensão fica a cargo de uma ginástica de ordens analógica e evolutiva. Este exercício deriva do estudo conjugado de alguns instrumentos. A percepção, apenas sob a ótica do tradicional modelo licitatório, pode criar um cenário incongruente devido aos seus dispositivos rígidos, burocráticos e completamente distintos dos apregoados pelo novo sistema. Este antagonismo é fruto de um rompimento de ordem cognitiva: de fundamentos e de objetivos.

Cabimento e Princípios

Nesta lei estão presentes todas as exigências e suas hipóteses de cabimento. Aliás, saliente-se que tais hipóteses de incidência do referido regime diferenciado de contratação constituem um verdadeiro rol taxativo, uma vez que o caput do Art. 1º da supracitada lei delimita com maestria as situações cuja lei do RDC irá incidir.

Além disso, cabe ressaltar também os princípios norteadores de tal regime diferenciado. O aspecto principiológico do RDC pode ser denotado tendo em vista o objetivo e o animus da norma agendi previstos no Art. 3º da lei do RDC. A própria lei delimitou princípios que são condição sine qua non para o cabimento da utilização do respaldo legal do RDC, são eles: Legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, economicidade, desenvolvimento nacional sustentável, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Conforme dito acima, a lei do RDC, aparentemente, demonstra possuir um rol taxativo no momento em que elenca os casos nos quais imperará o seu regime. Entretanto, apesar da tentativa de detalhar as hipóteses de cabimento, nota-se no corpo legal da legislação do RDC uma falha crucial que, inclusive, é dita como inconstitucional por grande parte da doutrina pertinente ao assunto.

Diante da necessidade de efetivação de seus princípios, e lei 12.462/2011 traz, em decorrência do princípio da economicidade, a possibilidade da chamada contratação simultânea que, conforme explica Di Pietro, trata-se de uma modalidade de contratação na qual pactua-se com mais de um prestador de serviço para a realização de uma mesma atividade. Mas, para isso, são necessários determinados requisitos, tais como o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; ou a múltipla execução for conveniente para atender à Administração Pública. Além disso, faz-se necessária justificativa prévia por parte da administração pública.

Outra grande e notória incidência do princípio da economicidade da licitação constitui-se no processo de desburocratização proporcionado pela lei do RDC que, de forma alguma fere o procedimento padronizado tendo em vista que, tal burocratização, trouxe consigo diversos efeitos indesejáveis.

Submissão à Constituição

 O regime diferenciado de contratação, entretanto não poderá se apartar radicalmente dos princípios regentes da Administração Pública constantes da cabeça do art. 37 da Constituição da República nem do balizamento do próprio instituto da licitação no seu inciso XXI em que se destacam diretivas de pura conformação republicana de gestão como transparência e isonomia.

É por conta dessa submissão da legislação pertinente ao RDC à CF/88 que relembramos o fato de que tal legislação não é totalmente autônoma em relação à lei geral de licitações (8.666/93), uma vez que tal regramento infraconstitucional é justamente a norma responsável por regulamentar o Art. 37, XXI da Constituição Federal que, consequentemente, é parâmetro de validade de todas as demais normas do ordenamento jurídico e com a legislação do RDC não seria diferente. Voltando ao assunto, a problemática é abordada por CARVALHO FILHO, in verbis: “Alguns estudiosos têm considerado inconstitucionais certos aspectos do RDC previsto na referida lei. Um deles consiste na imprecisão do que sejam obras, serviços e compras efetivamente voltados aos eventos esportivos internacionais, já que a lei não indica os respectivos parâmetros. Haveria ofensa ao art. 37, XXI, da Constituição”.

Logo, percebe-se que a norma, apesar de já ter sofrido diversas alterações é carente de detalhamento pertinente as exigências previstas nos ditames constitucionais. Por conta disso é considerada por parte da doutrina como inconstitucional vez que fere, em tese, preceitos básicos regrados na carta magna.  Além disso, Carvalho Filho também aponta outra grande falha do procedimento previsto na lei que regulamenta o RDC, que seria, em apertada síntese, o modus operandi do chamado regime de contratação integrada, disposto no §1º do Art. 9º do referido diploma legal.