A Mediação e Conciliação

Mediação e conciliação: dois paradigmas distintos, duas práticas diversas.

A mediação e a conciliação, como formas de soluções de conflitos, tendem a ser vistas como sinônimas, visto que ambas resultam na construção de acordos. Entretanto, elas tem grandes diferenças quanto ao modo de construção desses acordos, os propósitos e o alcance social.

Enquanto o primeiro e, por vezes, único objetivo da conciliação é solucionar a desavença entre as partes através da formulação de um acordo. A mediação, por sua vez, busca desconstruir o próprio conflito existente entre as partes. A conciliação consegue apenas uma concordância das partes em determinada situação, já a mediação almja extinguir totalmente o conflito para que ele não volte a criar animosidades entre os postulantes. Desse modo, a mediação seria a forma de resolução de conflitos mais adequada para equacionar as desavenças entre pessoas sujeitas a uma relação de convivência duradoura, e por isso vem sendo bastante empregada no âmbito do direito de família.

Nesse sentido, leciona Warat:

A conciliação e a transação podem, em um primeiro momento, parecer com a mediação, mas as diferenças são gritantes. A conciliação e a transação não trabalham o conflito ignoram- no, e, portanto não o transformam como faz a mediação. O conciliador exerce a função de "negociador do litígio", reduzindo a relação conflituosa a uma mercadoria. O termo de conciliação é um termo de cedência de um litigante a outro, encerrando-o. Mas, o conflito no relacionamento, na melhor das hipóteses, permanece inalterado, já que a tendência é a de agravar-se devido a uma conciliação que não expressa o encontro das partes com elas mesmas.^[1] 

Outro ponto distintivo é que na conciliação as pessoas buscam apenas a satisfação pessoal, sem qualquer preocupação com a satisfação do outro, as partes estão inseridas num contexto adversarial. Já na mediação busca-se o benefício mútuo, através de uma solução que satisfaça ambos os lados. A mediação conta com um processo preliminar (pré-mediação) que convida as partes a pensar na satisfação mútua na demanda, e que funciona como uma triagem para perceber os dispostos a assumir essa mudança de paradigma.

A satisfação própria almejada pela conciliação faz com que as pessoas reflitam as conseqüências do acordo apenas em relação a si mesmas, por outro lado na mediação elas são levadas a pensar a relação custo-benefício do ajuste também para os terceiros que possam está diretamente ou indiretamente envolvidos no conflito, como o cônjuge ou filhos. Por vezes, a mediação é divida em várias reuniões para possibilitar que os envolvidos consultem a sua rede social acerca da viabilidade da transação.

O papel do terceiro na conciliação e de oferecer propostas e sugestões para as partes realizarem o acordo, tornando-se, desse modo, co-autor da saída encontrada pelas partes. O mediador é impedido de opinar ou oferecer soluções às partes, eles podem apenas instigar os postulantes através de indagações para que eles próprios sejam os únicos autores do seu acordo.

Nessa linha, observa-se Garcez:

As partes, assim auxiliadas, são as autoras das decisões e o mediador apenas as aproxima e faz com que possam melhor compreender as circunstâncias do problema existente e a aliviar-se das pressões irracionais e do nível emocional elevado, que lhes embaraça a visão realista do conflito, impossibilitando uma análise equilibrada e afastando a possibilidade de acordo.^[2] 

Ainda em relação ao terceiro, na conciliação ele em regra é um profissional da área jurídica, frequentemente o próprio juiz do processo, apenas eventualmente são profissionais de psicologia ou serviço social, caracterizando-se um atendimento monodisciplinar. Por outro lado, a mediação busca uma abordagem multidisciplinar, envolvendo as áreas de direito, psicologia, antropologia, filosofia e sociologia, propondo em regra o trabalho de uma dupla de mediadores que buscam conciliar os diversos fatores: sociais, emocionais, legais, financeiros que façam parte do conflito.

Na conciliação para a elaboração do acordo busca-se analisar uma situação passada e fazer um juízo de valor da culpa de cada um a fim de estabelecer a solução da divergência. Em contrapartida, a mediação preocupa-se com o futuro, em como fazer para que o evento passado não volte a ocorrer, não se busca chegar a um juízo de certo-errado.

A conciliação tem uma pauta eminentemente objetiva preocupando-se com a matéria, a substância que o conflito produziu. Já a mediação percebe que as questões interpessoais sempre incluem a emoção, buscando uma análise subjetiva que permita as pessoas superarem os sentimentos envolvidos na desavença e consequentemente a própria extinção da visão adversarial.

Mais uma vez, recorre-se ao magistério de Warat:

Não é possível abordar um processo de mediação por meio de conceitos empíricos, empregando a linguagem da racionalidade lógica. A mediação é um processo do coração; o conflito precisamos senti-lo ao invés de pensar nele; precisamos, em termos de conflito, sê-lo para conhecê-lo. Os conflitos reais, profundos, vitais, encontram-se no coração, no interior das pessoas. Por isto é preciso procurar acordos interiorizados.^[3] 

A conciliação caracteriza-se pela publicidade, segue o mesmo princípio do processo judicial. A mediação é marcada pela confidencialidade. O mediador é impedido de divulgar qualquer informação sobre a autocomposição. O sigilo cria um ambiente de maior confiança entre as partes, permitindo que elas se abram mais à negociação e sintam-se mais preservadas. Cabe as partes definirem a extensão da confidencialidade na mediação, decidindo conjuntamente o que deve ser tido como sigiloso.