A Revista de Direito Operacionaliza e Empresa, Revista dos Tribunais

Resenha Crítica

Aluna: Carla Faria Caetano, graduanda de Direito na Faculdade Metropolitana São Carlos – Unidade de Bom Jesus do Itabapoana, RJ.

Artigo resenhado: TIMM, Luciano Benetti; DUFLOTH, Rodrigo; SILVA, Thiago Tavares da. Panorama da falência passados 10 anos da Lei nº 11.101/2005: Dos pressupostos econômicos e jurídicos à sentença. Revista de Direito Recuperacional e empresa, Revista dos Tribunais.

O artigo foi escrito pelos professores do mestrado profissional em Direito da Empresa e dos Negócios da UNISINOS, Luciano Benetti Timm e Rodrigo Dufloth. Em parceria com Thiago Tavares da Silva, advogado e Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Administrador Judicial em Procedimentos de Falências e Recuperações Judiciais de Empresas.

O artigo demonstra as características dos processos de recuperação judicial e falência pela ótica do credor, tendo como parâmetro a Lei 11.101/2005. Dentro desse objetivo geral, os objetivos específicos tendem a esclarecer sobre a análise do direito e a falência, pressupostos legais para que esteja em estado falimentar, legitimidade passiva e ativa para com as ações disciplinadas pela Lei de Recuperações e Falência, autonomia dos credores e principais pontos da sentença judicial.

As maneiras apresentadas pela Lei 11.101/2005 para reerguer as atividades econômicas são um tanto quanto atraentes para as empresas que estão em situação de crise econômico-financeira. Porém, sempre que se falar em falência ou recuperação judicial, verifica-se um preconceito, pois as pessoas, especialmente credores, têm a ideia errônea desses meios, ligando esse fato a fraude.

Essa visão equivocada de nada ajuda, pelo contrário, acaba atrapalhando, pois os credores tendem a pedir a convolação da recuperação judicial em falência, achando que é o caminho mais viável para ambas as partes do processo. Na verdade, não é, mas, por outro lado, traz uma ideia de segurança ao tirar do mercado aquela empresa que não possui condições de estar ali.

Mas terminar com uma empresa por meio da falência não é algo simples e feita por mera deliberalidade, pois necessita de estratégias e a destinação correta dos ativos. Esses fatores devem favorecer um ambiente econômico saudável e de credibilidade nos termos do art. 47 da lei 11.101/2005. Mas o instituto da falência não é algo bem visto socialmente, os credores veem como uma forma de calote, o que é ruim no ambiente econômico, uma vez que a recuperação judicial e a falência são institutos importantes na área econômica.

A Lei nº 11.101/2005 procura atender de forma igualitária os credores da empresa, isso é chamado de pars conditio creditorum. Em que os créditos serão satisfeitos na medida de sua desigualdade, por isso o art. 83 traz a ordem pela qual os créditos devem ser satisfeitos. É importante saber, também, que existem dois tipos de credores, os credores habilitados na falência e os credores da massa falida, sendo esse último decorrente das despesas geradas ao decorrer do processo, como por exemplo o pagamento do administrador judicial. São chamados credores concursais e extraconcursais, respectivamente, sendo que os créditos que encaixam na natureza extraconcursal, devem ser satisfeitos antes daquele.

Essa legislação de 2005, busca atender de melhor forma a toda coletividade que a utiliza de forma a torna-la eficiente, tanto no ponto de vista econômico, quanto mercadológico. Sendo assim, gera uma maior credibilidade e mostra que negociar com uma empresa falida nem sempre significa descumprimento da relação jurídica.

A falência está presente na legislação brasileira desde 1850, trazida pelo Código Comercial dessa época que tratava das quebras. Desde então essas disposições vêm sofrendo modificações até que, em 2005, foi instituída a lei em vigência. O histórico do devedor, em diversos países, advém do tratamento severo e, muitas das vezes, eram julgados como ladrões, pois as dívidas deixavam a ideia de fraude. Inicialmente eles eram responsabilizados pessoalmente, ou seja, poderiam até se tornarem escravos por conta disso.

Mas esse contexto foi alterado e, sendo assim, os patrimônios ficaram responsáveis por responder as dívidas das empresas. Um dos principais pontos da legislação em vigor no Brasil, é que busca-se a preservação da empresa. Sendo assim, uma empresa só vai para o processo de falência, caso não haja nenhuma chance de recuperabilidade. O que é favorável no contexto empresarial, tanto nas funções econômicas da empresa, quanto nas funções sociais que ela exerce.

Para verificar o estado de falência de uma empresa, devem ser levados em consideração alguns requisitos, sendo eles a condição de empresário, o estado de insolvência e a decretação judicial da falência. Há, ainda, um quarto elemento que alguns doutrinadores discutem que é a condição de pluralidade de credores.

Para tanto, atendendo ao primeiro requisito, empresário é considerado aquele que exerce a atividade econômica organizada e que produz ou circula bens ou serviços de acordo com o Código Civil. Quanto ao estado de insolvência, existem vários sistemas que permitem verificar se a empresa apresenta sinais desse estado. A começar pelo sistema do patrimônio deficitário, no qual a empresa não possui patrimônio suficiente para atender as dívidas.

Seguindo, tem-se o sistema da incapacidade de pagar, que significa a suspensão no pagamento das dívidas devido a sua incapacidade. Outro sistema é o da cessação de pagamentos em que o empresário deixa de realizar o pagamento e isso é presumido como ato de insolvência. O sistema de impontualidade é aquele em que o pagamento da dívida não é realizado na data do seu vencimento, ou seja, o pagamento não é pontual.

Ainda tem o sistema de indicação de fatos concretos, onde há fatos prescritos em lei que traduzem a insolvabilidade. Por fim, o sistema adotado pela legislação brasileira que é a teoria mista, ou sistema misto, onde a presunção de insolvência é extraída da impontualidade do devedor no pagamento em conjunto com diversos atos que constantes na norma legal, descritos no art. 94 da Lei 11.101/2005.

Outro pressuposto para que o procedimento venha ser chamado de falência é a existência prévia de sentença que constitua essa condição. Mesmo que a legislação diga que a sentença é declaratória de falência, sua natureza é constitutiva e isso é necessário para a existência do processo de falência. Um quarto pressuposto estaria no fato da empresa ter diversos credores, devido a esse fato, seria pressuposto de falência, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo editou a súmula 44 no sentido de que a pluralidade de credores não indica falência.