A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

INTRODUÇÃO

Este trabalho de conclusão de curso tem como principal objetivo falar sobre a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica, face às dívidas tributárias da sociedade que ele representa.

Tal responsabilidade encontra-se insculpida no artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional, que assevera que o sócio gerente ou diretor é responsável pessoal pelas dívidas tributárias da sociedade que ele represente quando agir com infração de lei, atos constitutivos, ou excesso de poderes.

Dentro deste contexto, várias são as problemáticas que surgem acerca do tema, não há pretensão de esgotar as discussões existentes, apenas de esclarecer os principais aspectos que norteiam o artigo, até porque este tema apesar de muito utilizado é pouco discutido, razão pela qual são tão frequentes as equivocadas interpretações e aplicações na ordem prática.

Para tanto, iniciaremos pela análise da personalização que é atribuída à pessoa jurídica quando validamente constituída.

Em seguida será abordada a responsabilidade do sócio, focalizando principalmente o sócio gerente ou diretor, responsável pelos atos de gerência da sociedade, personagens principais deste trabalho de conclusão.

Posteriormente, faremos referência à teoria da despersonalização da pessoa jurídica, que é utilizada quando o sócio utiliza a personalidade da pessoa jurídica para fraudar a lei e prejudicar terceiros.

Logo após temos conhecimento sobre estas premissas acima expendidas, iniciaremos o estudo do artigo 135, inciso III do CTN, trataremos da responsabilidade pessoal que é atribuída ao sócio gerente ou diretor quando agir com infração de lei, contrato ou excesso de poderes, delimitando qual o tipo de responsabilidade que lhe será atribuída, e sob quais as circunstâncias.

Passo seguinte será tratar sobre o termo de infração de lei, que é objeto de discussão na doutrina, com entendimentos divergentes.

No sexto capítulo, explicaremos a diferença entre a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, da responsabilidade pessoal que é atribuída ao sócio por força do artigo 135, inciso III do CTN.

Em seguida, fazendo referência aos casos em que se atribui a responsabilidade das dívidas tributárias da empresa ao sócio gerente ou diretor, fundamentado no artigo 135, inciso III do CTN, sem assegurar ao sócio suas garantias constitucionais, que são o respeito ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa.

Outro caso que caracteriza o mal uso do artigo em estudo ocorre quando um dos sócios de sociedade devedora do fisco, pleiteia a certidão Negativa de Débito – CND em seu nome, e a Fazenda Pública nega alegando que o sócio é responsável pelos débitos da empresa por força do artigo 135, III do CTN.

1. DA PERSONALIZAÇÃO DA SOCIEDADE

Este capítulo tem como objetivo tratar sobre a personalidade que é atribuída a pessoa jurídica quando devidamente constituída. A personalidade jurídica consiste na aptidão genérica para que a sociedade possa adquirir direitos e contrair obrigações. Para tratarmos da pessoa jurídica se faz necessário trazer à baila seus principais aspectos quanto à sua constituição.

1. Da pessoa jurídica regularmente constituída

A pessoa jurídica adquire a sua personalidade através do registro de seu ato constitutivo, seja o estatuto ou contrato social, ambos deverão ser inscritos no órgão competente e a pessoa jurídica passará a ser detentora de alguns direitos específicos, que a distinguem dos chamados sujeitos de direitos, direitos estes como a titularidade negocial, a titularidade processual e responsabilidade patrimonial.

Entende por titularidade negocial quando a sociedade realiza negócios, embora ela o faça pelo intermédio de seu representante legal, é ela que assume um dos polos da relação negocial, melhor dizendo, a sociedade jurídica é a parte no negócio jurídico, e não a pessoa física que a representa.

Já a titularidade processual se dá pelo fato da pessoa jurídica poder demandar e ser demandada em juízo, ou seja, ela pode ser parte em uma relação processual. Assim, qualquer ação judicial a ser proposta pela sociedade, ou ainda, em face da sociedade, deverá ser proposta em nome da pessoa jurídica, e não em nome dos seus sócios ou diretores, sendo ela quem receberá as citações, recorrerá, peticionará e etc.

Nesse sentido, a pessoa jurídica possui legitimidade para figurar no polo de uma relação processual, porém deverá ser devidamente representada, conforme dispõe o artigo 75, inciso VII do Código de Processo Civil, abaixo transcrito:

Art. 75.  Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

VIII - a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores.

A responsabilidade patrimonial assevera que a sociedade terá patrimônio próprio, distinto e incomunicável com o patrimônio individual de cada um dos sócios, e ainda, em caso de inadimplemento responderá com o seu patrimônio pelas obrigações que assumir, a consequência em comento merece maior destaque no próximo item.

1.2. Das sociedades irregulares e das sociedades de fato

Conforme pode-se observar a existência do contrato e o seu registro são fundamentais para a existência legal da pessoa jurídica, caso em que, se inexistente o registro ou seus atos constitutivos a sociedade será considerada sociedade irregular ou sociedade de fato.

Alguns autores entendem que existe distinção entre a sociedade irregular e a sociedade de fato, sendo considerada sociedade irregular aquela que tem ato constitutivo escrito, embora não registrado, e, sociedade de fato aquela que não possui sequer ato constitutivo escrito.

Contudo, via de regra, tal distinção não subsiste, sendo mera discussão doutrinária, vez que as sociedades com ou sem ato constitutivo escrito, estão sujeitas ao mesmo regime jurídico decorrente das sociedades  sem registro.

Assevera Fábio Ulhoa Coelho^[1] que tal discussão somente ganha relevância se trata do cabimento de ação entre sócios, para declarar a existência da sociedade. Pois com fulcro no artigo 987 do Código Civil, dispõe que os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, apenas podem provas a existência da sociedade por escrito. Melhor explicitando, somente aquele que integra uma sociedade irregular terá direito de propor ação de reconhecimento do vínculo societário.