A TEORIA DA PROVA NO DIREITO PENAL

TEORIA DA PROVA

A matéria de provas no processo penal se divide em duas partes. A primeira parte trata da teoria da prova, contendo conceito, função, princípios, destinatários, ônus, tempo, admissão e limites, sistemas de valoração, cadeia de custódia].

A segunda parte trata das provas em espécie, que são os meios de provas regulamentadas na lei processual penal [interrogatório; testemunhas; documentos; indícios etc].

1. CONCEITO DE PROVA

No processo penal, o conceito de prova parece se restringir a elemento de informação que, depois de submetido à ampla defesa e contraditório judicial, possa ser valorado para convencer o julgador da verdade ou inverdade de um fato, a existência ou inexistência de algo.

 Juiz = somente para justificar medidas cautelares[pic 1]

-----------IP----------        -I--------processo judicial----------I-----execução-----

[pic 2]

Acusador (mp) = justa causa para acusação – 395, III, CPP

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

São elementos probatórios os elementos de informação validamente produzidos, introduzidos e valorados pelo juiz no processo penal.

Art. 155, CPP. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Observem que a lei usa a palavra “prova” para um elemento de informação que foi submetido ao contraditório judicial [o que envolve também a ampla defesa]. Nessa linha, a doutrina [Aury Lopes Jr. e Pacelli] ensinam que as informações produzidas na fase preliminar [inquérito ou investigação preliminar] não devem ser chamadas de “provas”. Na regra processual, esses elementos de informação não podem ser valorados pelo julgador.

Assim, o que é produzido no inquérito deverá ser reproduzido em juízo para que possa ser valorado pelo juiz.

E as provas cautelares ou irrepetíveis?

Mesmo quando não for possível repetir a prova na fase judicial, o seu conteúdo será submetido à ampla defesa e contraditório [exemplos em aula].

[…] 1. É entendimento consolidado nesta Corte Superior que a condenação pode ser fundamentada em elementos colhidos no inquérito, desde que submetidos ao crivo do contraditório. 2. No caso dos autos, ratificado em juízo o reconhecimento fotográfico do réu e não havendo o Togado sentenciante e a Corte Estadual se fundado, exclusivamente, em elementos de convicção não judicializados para motivar a condenação, não há que se falar em violação ao art. 155 do CPP. […] (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 683.840-SP, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 15.3.2018, publicado no DJ em 23.3.2018)

1. DESTINATÁRIO E FUNÇÃO DA PROVA

O juiz é o destinatário da prova, pois a sentença deverá ser fundamentada conforme as provas produzidas no processo.

O órgão de acusação imputa fato típico*, pedindo a condenação. O juiz, na sentença, com base nas provas, julga procedente ou improcedente os fatos alegados pela acusação.

FATO TÍPICO* = Descrição da conduta que se amolda integralmente a um tipo penal de crime.

O processo penal serve para a reconstrução de um fato histórico, da verdade desse fato histórico.

Mas é possível reconstruir a verdade por meio da prova?

Ainda que possamos reconhecer que o conhecimento humano seja falível, a reconstrução da verdade no processo penal é uma atividade irrenunciável.

No processo civil há regra expressa admitindo que o juiz repute verdadeiro os fatos alegados pelo autor que não forem contestados pelo réu [art. 342 do CPC]. No processo penal regra semelhante não pode existir, porque o juiz não pode renunciar ao esforço de reconstrução da verdade.

Daí porque a verdade do processo penal seria material [materializada nos autos por meio das provas]. Refutam, como a melhor doutrina, a expressão verdade real.

Real é o fato da vida já ocorrido. O que se diz sobre esse fato, depois, é uma versão dele, que pode vir [e não raro virá] com defeitos de percepção das pessoas que vivem ou testemunham os fatos, e também de quem recolhe as versões que são dadas aos fatos [como o perito vê o fato é a reprodução fiel dele? Como a testemunha percebe o fato é correspondente à sua realidade?].

Pacelli e Fischer^[1] preferem o uso do termo “certeza judicial” à expressão verdade, defendendo que o juiz alcança uma certeza do tipo jurídica porque é aquela que as provas permitem alcançar.

Prof. Jacinto Nelson Miranda Coutinho ensina que a prova tem a função de permitir ao juiz a recognição do fato que é imputado ao réu, ou seja, reconhecer o fato por meio de outras pessoas que já conhecem os fatos.

1. MEIOS DE PROVA E MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA  

Meio de prova é a forma como os fatos serão demonstrados. Pode ser prova oral [testemunha e interrogatório], documental, pericial.

Meio de obtenção é a forma como podemos chegar aos meios de prova. Exemplo: um documento pode ser obtido por busca e apreensão; pode ser entregue pela testemunha.