A Teoria da Constituição

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UFBA – Departamento de Direito

Data: 14 de dezembro de 2016

Discente: Filipe Atta Viena Andrade

Docente: Carlos Eduardo Behrmann Rátis Martins

Disciplina: Teoria da Constituição e Organização do Estado (DIRA79)

Fichamento dos Capítulos 1, 2 e 3 do livro “Curso de Direito Constitucional”, de Manoel Jorge e Silva Neto

Capítulo 1: Teoria da Constituição

Justificativa para uma Teoria da Constituição

Este tópico versa sobre a importância de se estudar Teoria da Constituição, uma disciplina que, segundo o autor, “ [...] desempenha o insubstituível papel de oferecer os conceitos básicos sobre a constituição, o que servirá de auxílio para o exame das normas constitucionais concretas. ”

Uma primeira definição de constituição, segundo o autor, é que ela é o “estatuto fundador da sociedade política”.

Conteúdo da Teoria da Constituição

Segundo o autor, a Teoria da Constituição se propõe a efetuar cinco principais atividades:

1. Entender o conceito, a natureza, as espécies e limitações do poder constituinte;
2. Analisar a constituição, de uma maneira genérica, a partir da contribuição dos teóricos, especialmente Ferdinand Lassalle, Carl Schmitt e Hans Kelsen. Vale ressaltar que o autor faz várias referências à obra “ Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, de José Joaquim Gomes Canotilho.
3. Estudar as normas constitucionais, que por sua vez servem de fundamento para a compreensão de qualquer constituição positiva.
4. Responder várias questões relacionadas ao direito constitucional, tais como: A constituição é sempre autoaplicável? As disposições constitucionais ocasionam todos os efeitos expressos nos seus comandos?
5. Estudar o percurso histórico do constitucionalismo de uma forma geral e da história das Constituições brasileiras.

Para José Joaquim Gomes Canotilho, “a Constituição é o estatuto jurídico do fenômeno político, do que necessariamente se extrai a ilação segundo a qual não é apenas texto com feição jurígena, mas, de modo semelhante, vincula-se a fatores políticos, sociais, culturais e econômicos. “

Problemas da Teoria da Constituição

São seis os problemas da Teoria da Constituição mencionados pelo autor a partir da obra de Canotilho:

1. Não há, hoje, uma situação clássica em sede de Teoria da Constituição, compreendendo por situação clássica, segundo Castilho, “[...] aquela em que se verifica um acordo duradouro em termos de categorias teóricas, aparelhos conceituais e métodos de conhecimento”. Isto é, não há tratamento uniforme do conteúdo da Teoria da Constituição, em decorrência da diversidade dos problemas constitucionais e da dessemelhança das respostas que os constitucionalistas dão a esses problemas.
2. Problemas de inclusão, em decorrência do fato de as constituições não terem alcançado a desejada afinidade aos diferentes âmbitos e práticas sociais e também por não conseguirem densificar os problemas da mudança e inovação jurídicas.
3. Problemas de referência, que “decorrem do atávico atrelamento à concepção individualista que prossegue firme em diversos sistemas constitucionais, desprezando a realidade – mais fática que jurídica – da existência de atores coletivos. ”
4. Problemas de reflexividade, “que dizem respeito à impossibilidade de o Estado e o sistema constitucional gerarem um quadro de respostas que atenda adequadamente ao conjunto cada vez mais complexo e crescente de exigências sociais. “
5. Problemas de reinvenção do território, “que relativizam sobremaneira a ideia kelseniana de território como âmbito espacial de validez de uma ordem jurídica.
6. Problemas de risco, “na medida em que os modelos atuais não conseguem resolver o problema da radical ‘assinalagmaticidade do risco’.

Capítulo 2: Poder Constituinte

Introdução

Neste capítulo serão apresentadas abordagens interdisciplinares no que tange ao poder constituinte, “a força que é capaz de constituir uma nova sociedade política estatal”.

Legitimidade do Poder Constituinte

É necessário, inicialmente, apresentar algumas definições de Poder Constituinte.

1. Para Bidart Campos “[...] é a competência, capacidade ou energia para construir ou dar constituição do Estado, ou seja, para organizá-lo”.
2. Para Carl Schmitt, “é a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo”.
3. Para o autor, “é a força capaz de constituir uma nova sociedade política estatal”, “é o poder inicial autônomo e incondicionado, tendente a, criando o Estado, dotá-lo de estrutura peculiar através de uma Constituição.

A legitimidade da constituição é a correspondência real dos valores jurídicos, objeto de positivação constitucional, e as aspirações de um povo. É o fundamento de validade de todo o sistema constitucional e ordenamento jurídico.

A Formulação Teórica de Sieyès

O abade francês Emmanuel-Joseph Sieyès, no livro “O que é o Terceiro Estado”, discute sobre as reivindicações políticas da burguesia e do povo, representando o Terceiro Estado, contra os privilégios da nobreza e do Absolutismo Monárquico. Ele desenvolve a distinção entre o poder constituinte e o poder constituído, concluindo a respeito de três fases na existência da comunidade política:

1. Intenção dos indivíduos isolados em constituírem ou organizarem uma nação.
2. A vontade real comum é o motivo de atuação da sociedade política, que, no entanto, tem a sua manifestação prejudicada à vista da dispersão do povo pelo território.
3. Seleção dos assuntos notoriamente vinculados ao interesse público, e, nesse passo, os associados da unidade política confiam o exercício desta porção de vontade nacional, e por conseguinte de poder, a alguns dentre eles.

A Constituição evidencia ser o poder constituinte inalienável, permanente e incondicionado, enquanto que os poderes constituídos são limitados e condicionados.

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