A Teoria da Constituição

1. Conceito de poder constituinte

É um fenômeno político e trata-se do poder de elaborar e modificar normas constitucionais. Portanto, é o poder de estabelecer uma nova Constituição de um Estado ou de modificar uma já existente. É a expressão da vontade suprema do povo, social e juridicamente organizado. Podemos entender o poder constituinte como uma ruptura constitucional.

1.  Natureza do poder constituinte

Em algumas circunstancias o ordenamento jurídico a qualquer momento pode ser subvertido por um movimento, fenômeno, autoridade, força política que desafia, que contradiz a ordem estabelecida, triunfa e substitui essa ordem, as vezes pode ser um golpe ou uma revolução. O poder constituinte pode se manifestar de diversas formas, porém sempre surgirá como um movimento político que contesta a ordem estabelecida. Em sua origem, toda manifestação de poder constituinte é, pelo menos durante um período, inconstitucional, ilegal, contrário a ordem atual. Caso o Direito Constitucional resista, esse não era o poder constituinte, mas sim um momento criminoso. Se o Direito Constitucional perecer, esse movimento que surge de maneira ilícita se tornará legítimo através do processo de criação de uma nova Constituição. O poder constituinte está no limite do direito Constitucional, está na fronteira entre o direito e a política, por isso se torna difícil atribui-lhe uma natureza, uma característica estritamente política. A maioria dirá que a natureza do poder constituinte é política com repercussões jurídicas, porque ele é um fenômeno que surge espontaneamente, de maneira política, ninguém pode prever ou controlar quando ele vai surgir, ele simplesmente vai surgir em determinada circunstância vai se afirmar e vai eliminar aquele direito constitucional estabelecido e substituir por outro. Essa mudança pode ser radical ou pode ser uma reforma.  

1. Impulso Constituinte

Ele não se manifesta em momento de tranquilidade e normalidade política e social, ele se alimenta de crise aguda e não de uma crise qualquer, quando uma parte da sociedade está querendo mudar o direito constitucional do país, mudar o fundamento do ordenamento jurídico. Ele é impulsionado através de: Revoluções, Golpes de Estado, Derrotas Militares, Processos de Secessão, Independência, Criação de novos estados.

Sempre que há uma revolução em uma determinada sociedade, o grupo vencedor, sendo contrário ao ordenamento jurídico atual, fará a derrubada deste. Não há interesse em manter a constituição em nenhum dos movimentos citados acima e há aqueles em que não há uma constituição e se fará necessário a criação desta.

Nas derrotas militares houve quedas de regimes políticos. Em uma derrota militar em um determinado país, mesmo que não haja invasão de estrangeiros, eles geralmente entram em crise política e desencadeiam o processo constituinte. Como exemplos recentes temos a invasão do Iraque e Constituição Iraquiana de 2005, invasão do Afeganistão e a Constituição Afegã de 2008. Exemplos mais antigos temos a Alemanha nazista, Itália Fascista, logo em seguida tiveram processos constituintes.

1. Características do Poder Constituinte

Sieyes questiona em seu panfleto quem era o terceiro estado? Era o corpo que abrangia na linguagem jurídica francesa a plebe (povo). O que na verdade ele está perguntando é: quem os representantes do povo são política e juridicamente na França?

Esse panfleto se torna célere para a disciplina por causa de uma frase do capítulo cinco que Sieyes cria uma distinção: “Por toda parte a constituição é obra não poder constituído, mas do poder constituinte”. Ele associa o poder constituinte à nação Francesa e seus representantes, o Titular do poder constituinte é a nação e o exercício deste cabe aos seus representantes.

Ele passa a descrever jurídica e politicamente a vontade nacional do ponto de vista da criação de uma nova constituição para a França. O capitulo cinco deste panfleto consagrou o que foi uma das primeiras discussões mais estendidas, mais desdobradas sobre o fenômeno constituinte, no calor dos debates da revolução Francesa, no momento em que os Estados Gerais se dissolveram e começou então a elaboração da constituição Francesa.

Essa é uma primeira caracterização do poder constituinte que se tornou uma caracterização clássica e formalmente atribuída a Sieyes, embora alguns autores tivessem visto alguma discussão próxima a essa ideia nos debates americanos entre os federalistas e antifederalistas, de que a criação das constituições é sempre um exercício extraordinário da soberania. Mas na verdade ele vão falar mais sobre a distinção entre política ordinária e política constitucional.

Acabou prevalecendo o entendimento de que a França não possuía uma constituição, a ideia de que ela possuía uma Constituição Material não prevaleceu na assembleia constituinte Francesa. Os constituintes entenderam que estavam de uma maneira inédita, dotando a França de uma constituição, então Sieyes vai teorizar o fenômeno do poder constituinte no contexto em que a maioria acreditava que a França não possuía uma constituição e que, portanto, a nação através de seus representantes estava elaborando uma de uma forma nunca antes vista.

Muito inspirado por Rousseau, pela ideia de vontade geral, ele vai caracterizar essa nação como um poder constituinte com poderes imensos, que refogem aqueles que estão instituídos. Caracterizando a nação com um poder constituinte quase que teológico, um poder capaz de refundar o ordenamento jurídico, reestabelecer uma ordem política quase que do nada, capaz de ignorar a própria história desde que se desencadeie na direção da criação de uma constituição. (Primeira fase do poder constituinte)

3.1  Poder Inicial/ Anterior: 

Partindo do pressuposto que a constituição é a lei que dá fundamento a todo ordenamento jurídico, o poder constituinte seria um poder inicial, um poder anterior. Inicial no sentido de que é através dele que se iniciaria o ordenamento jurídico, pois é ele que cria a constituição, e a constituição é fundamento do ordenamento jurídico. Anterior porque existe previamente ao próprio ordenamento jurídico estabelecido. Ele está no início do ordenamento jurídico, ele é um poder anterior à própria constituição. Não há constituição sem poder constituinte, não há criatura sem criador. Difícil caracterizar o poder constituinte como um conceito jurídico, pois ele é antes de tudo um fenômeno político, ele é anterior ao direito e de certa maneira o inicia. Inicia no momento de criação da primeira constituição e reinicia quando há a substituição de uma constituição por outra.