A Teoria da Desconstitucionalização

Teoria da Desconstitucionalização

→ Previsão expressa

→ Mudança de categoria normativa

→ Não existe repristinação no Direito Constitucional

• Direitos adquiridos e a nova Constituição: é possível invocar-se a existência de direitos adquiridos contra a entrada em vigor da nova Constituição?

• É possível invocar-se a existência de direitos adquiridos contra a reforma constitucional?

R.: Uma nova legislação não pode atingir direitos adquiridos, se ela já tiver completado os critérios para essas prerrogativas. Direito adquirido já entrou para o patrimônio jurídico daquela pessoa, é um direito fundamental.

Quanto à primeira questão, a ordem jurídica então estabelecida deixa de existir. O Poder Constituinte Originário é ilimitado. Nesse sentido, não poderíamos invocar direitos adquiridos contra as modificações trazidas pela nova Constituição. Até por isso, na parte final da Constituição há os Atos Dispositivos Transitórios, que preveem regras de transição, diante da possibilidade de um corte abrupto.

Quanto à segunda questão, os direitos adquiridos são limites materiais expressos ao Poder Constituinte Derivado. Emenda Constitucional, portanto, tem de respeitar direitos adquiridos e estabelecer regras de transição.

Enquanto a Teoria da Recepção diz respeito à recepção de normas infraconstitucionais perante uma nova ordem constitucional estabelecida, a Teoria da Desconstitucionalização diz respeito à possibilidade de normas previstas na Constituição anteriormente vigente serem ‘reaproveitadas’ na legislação infraconstitucional da nova ordem.

Teoria Normativa Constitucionalismo

Paulo Bonavides

→ Fases de evolução do reconhecimento da normatividade dos princípios

• Fase jusnaturalista: princípios estabelecidos de maneira difusa, prevalecem quase dentro de uma ideia metafísica.

• Fase positivista: os princípios são instrumentos ou diretrizes auxiliares à interpretação da lei e passam a integrar os códigos

• Fase pós-positivista:

Hart (versão mais avançada do positivismo jurídico): defende que o direito é um sistema de regras, de leis postas e positivadas, mas não apenas um sistema de regras simples, mas de regras complexas: regras primárias e regras secundárias (regras sobre regras). Reconhece a incompletude da linguagem ordinária, a existência de zonas de penumbra. Determinadas estruturas, portanto, não vão servir para dar solução ao caso concreto (hard cases). Hart, então, defende que diante de um caso complexo, no qual as regras não trazem solução, é possível que o juiz saía do sistema jurídico e busque construir uma solução com base em outros padrões, que não são normativos (costumes, princípios gerais do direito…). O juiz, portanto, pode construir, excepcionalmente, uma solução fora do sistema, numa zona de discricionariedade.

Dworkin (discípulo de Hart, visão pós-positivista): discorda da visão sobre o direito como um sistema complexo de regras primárias e secundárias. Para ele, o direito abrange também padrões outros, os princípios que eram considerados como fora, diretrizes, para que para Dworkin devem ser considerados como normas. Direito como um sistema aberto de regras, mas também de princípios. Não existe discricionariedade, portanto, porque os princípios também são normas, diferenciando-se das normas jurídicas por terem uma forma diferente de aplicação. Os princípios, então, são uma espécie de norma jurídica, bem como as regras (leis positivadas). Na prática, temos a reintrodução da moral no Direito, tendo em vista a superação da visão como direito e moral sendo coisas separadas, um pressuposto muito caro aos positivistas.

Normas jurídicas (Gênero)

• Regras: Diferença de grau com relação aos princípios. Maior grau de precisão. Não estão vinculadas a valores (ou o estão em menor grau)

• Princípios: Diferença de grau com relação às regras. Maior grau de abstraçã0 e de recorrência à valores

Dworkin (direito é iminentemente interpretação)

• Regras: Diferença qualitativa entre regras e princípios. Regras jurídicas exigem coisas à maneira do ‘tudo ou nada’: ou você cumpre o que está posto, ou então estará sujeito a uma sanção.

• Princípios: são abertos, abstratos, conduzem valores e também podem entrar em tensão. Aqui temos a dimensão do peso, do valor, da importância. Dois princípios em conflito não se invalidam, mas exigem raciocínios complexos para verificar sua utilização (dimensão do peso/valor/importância). Integridade do Direito.

Abandona-se a ideia da mera subsunção fato/norma. A interpretação não pode estar apenas no texto, mas também no contexto.

Alexy (ponderação ou balanceamento)

• Regras: são razões definitivas, são determinadas. Ou seja, ou você cumpre a regra, ou estará sujeito a uma sanção

• Princípios: são razões prima face (razões primeiras, podem se modificar). Conflito entre princípios deve ser resolvido por ponderação, balanceamento entre princípios. Seu raciocínio é uma espécie de negociação, os princípios em conflito devem ser sopesados para se verificar qual tem maior peso no caso concreto. Nesse balanceamento, contudo, é preciso utilizar-se o princípio da ponderação.

Diferença entre Alexy e Dworkin se dá com relação aos princípios, que ele dizia serem mandados de otimização. A visão com relação às regras, por outro lado, é praticamente semelhante entre os dois autores. Decisão do juiz deve sempre vir com uma ampla argumentação.

No Brasil, Alexy foi o autor que teve maior ‘penetração’ de suas ideias. Apesar disso, em boa parte se desconhece os meandros desses raciocínios: o que houve foi uma ‘brasileirização’ das ideias de Alexy, que na prática resultou em distorções.

Preâmbulo Constitucional

• Pre ambulare: referência a caminhar. Trata-se de uma espécie de prefácio, o estandarte da Constituição, que nos apresenta o caminho, a caminhada da carta magna