A distinção entre direitos, garantias e recursos constitucionais

 Distinção entre direitos, garantias e remédios constitucionais. Rui Barbosa, analisando a Constituição de 1891, foi um dos primeiros estudiosos a enfrentar a distinção entre os direitos e as garantias fundamentais. Ele distinguiu “as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.” Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.

 Resta diferenciar as garantias fundamentais dos remédios constitucionais. Estes últimos constituem espécies do gênero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex: habeas corpus, habeas data, etc.). Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito. Exs: é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. 5, VI (direito) – garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas garantias (garantia); direito ao juízo natural (direito) – art. 5, XXXVII, veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia).

- Falemos, a partir de agora dos remédios constitucionais em espécie.

 Do mandado de segurança: art. 5º, incs. 69 e 70 – CF.

1) O remédio constitucional do mandado de segurança surge logo após a crise que produziu a revisão da chamada “doutrina brasileira do habeas corpus”, com a reforma constitucional de 1926, que tornou evidente a necessidade de adoção de um instrumento processual-constitucional adequado para a proteção judicial contra lesões a direitos subjetivos públicos não protegidos pelo habeas corpus. Assim, a Constituição de 1934 consagrou, ao lado do habeas corpus, e com o mesmo processo deste, o mandado de segurança para a proteção de direito “certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.” (art. 133, 33)

2) Após isso, o todos os textos constitucionais brasileiros, à exceção da Carta de 1937, contemplaram o mandado de segurança. Na CF/88, o mandado de segurança foi previsto pelo art. 5º, inc. 69, que dispõe: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

3) O texto constitucional também prevê o mandado de segurança coletivo, que poderá ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou associados (art. 5º, inc. 70, a e b).

4) No âmbito infraconstitucional, a ação de mandado de segurança encontra-se disciplinada pela Lei n. 1533/51, pela Lei 4.348/64 e pela Lei 5021/66.

Considerações gerais sobre o remédio do mandado de segurança.

5) O MS é uma ação judicial, de rito sumário especial, a ser utilizada quando direito líquido e certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja no exercício de atribuição do Poder Público. É sempre ação de natureza civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal.

6) O MS é ação de natureza residual, subsidiária, pois somente é cabível quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por outros remédios judiciais (habeas corpus, habeas data, ação popular, etc.)

7) O MS é cabível contra o chamado “ato de autoridade”, entendido como qualquer manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados no desempenho de atribuições públicas. Ressalte-se que as omissões da autoridades também podem violar direito líquido e certo do indivíduo, legitimando a impetração do mandado de segurança.

8) Porém, nem todo o direito é amparado pela via do mandado de segurança: a Constituição exige que o direito invocado seja líquido e certo. Direito líquido e certo é aquele demonstrado de plano através de prova documental, e sem incertezas, a respeito dos fatos narrados pelo declarante. É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Se a existência do direito for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não será cabível o mandado de segurança. Esse direito incerto, indeterminado, poderá ser defendido por outras vias, mas não em sede de MS. Por essa razão, não há dilação probatória no mandado de segurança; as provas devem ser pré-constituídas, documentais, levadas aos autos do processo no momento da impetração.

9) Mas atenção !!! Segundo a orientação dominante, a exigência de liquidez e certeza recai sobre a matéria de fato, sobre os fatos alegados pelo impetrante para o ajuizamento do mandado de segurança. Estes, sim, necessitam de comprovação inequívoca, de plano.

10) Isso significa que a matéria de direito, por mais complexa e difícil que se apresente, pode ser apreciada em mandado de segurança (STF). A alegação de grande complexidade jurídica do direito invocado não é motivo para obstar a utilização do MS. A propósito, vide súmula 625 do STF (Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança).

11) Legitimidade ativa para impetrar MS:

a) as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil;

b) as universalidades reconhecidas por lei, que, embora sem personalidade jurídica, possuem capacidade processual para a defesa de seus direitos (ex: o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos, a herança, a sociedade de fato, a massa do devedor insolvente, etc...);

c)