ADI 1923 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTICIONALIDADE

ADI 1923 –  Ação Direta de Inconstitucionalidade

Legitimação e Ampliação da Terceirização no Setor Público

A Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 1923, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) contra a Lei 9.637/98, a qual dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências, e contra o inciso XXIV do art. 24 da lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1° da Lei 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação. Trata exatamente da possibilidade de transpasse pelo administrador de serviços públicos ao setor privado, permitindo que a administração pública delegue a entidades privadas a exclusão de serviços que a Constituição diz ser obrigações estatais.

A ação, foi proposta em 1998, mas foi em Agosto de 2007, que a medida cautelar foi indeferida por maioria. A Advocacia-geral da União defendeu os atos impugnados e manifestou-se pela improcedência da ação. A Procuradoria-Geral da República, emitiu parecer de mérito pela procedência parcial do pedido. O Ministro Ayres Britto relator da ação, concluiu pela parcial procedência da ação. Ficando então a ação paralisada até 2013, quando o Ministro Marco Aurélio pediu vista. Com a devolução, em 2015, o processo foi posto imediatamente em pauta e julgado, sem alarde, no dia 15/04/15, impedindo, assim, qualquer tipo de manifestação pública a respeito, ainda mais porque  o voto condutor do Acórdão, proferido pelo Ministro Luiz Fux, no sentido da constitucionalidade da lei que autoriza os convênios com as Organizações Sociais, já era conhecido, vez que foi proferido em 19/05/2011.

Foi portanto na sessão plenária do dia 15 de abril de 2015 que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela validade da prestação de serviços públicos não exclusivos por organizações sociais em parceria com o poder público. Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 1923 movida pelo Partido dos Trabalhadores e o Partido Democrático Trabalhista, foi aprovada por votação majoritária, onde a Corte julgou parcialmente procedente a ADI 1923, dando interpretação para às normas que dispensam licitação em celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde.

VOTOS

        

Voto do Condutor – Ministro Luiz Fux

O voto do condutor do julgamento, proferido pelo Ministro Luiz Fux, deixa claro que tanto a contratação com terceiros como a seleção de pessoal pelas organizações sociais devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada identidade. Afirma também que a atuação das entidades não afronta a Constituição Federal, a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais de forma a permitir o acesso a todos os interessados. Já o contrato de gestão configura hipótese de convênio por conjugar esforços visando um objetivo comum aos interessados, por isso, se encontram fora do âmbito de incidência do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que prevê a realização de licitação.

O Ministro Fux defendeu que a Constituição, permite outras formas de organização da atividade estatal que não apenas a centralização da prestação de serviços essenciais. Segundo o ministro, a decisão do que pode ou não ser delegado a organizações sociais é do Congresso, obedecendo o "princípio democrático". Fux foi acompanhado pela maioria em seu voto. O até então Ministro Teori Zavascki ressaltou que “As entidades sociais e as do Sistema S são financiados de alguma forma por recursos públicos”, ou seja quando há dinheiro público envolvido, deve haver necessariamente uma prestação de contas. A Ministra Carmém Lúcia foi clara em seu voto dizendo que a Iniciativa privada pode prestar os serviços postos em questão, mas deve observar os princípios das regras da Administração Pública, para haver “ganho ao usuário do serviço público”. No mesmo pensamento o Ministro Gilmar Mendes salientou a ideia de controle por tribunal de contas e de fiscalização pelo Ministério Público, tendo em vista que os recursos continuam sendo públicos. “Deve-se buscar um novo modelo de administração que possa se revelar mais eficiente do que o tradicional, mas sob os controles do Estado”. Já o Ministro Celso de Mello expôs a necessidade de redefinição do papel da estatal e a ineficácia do perfil burocrático da administração pública. O então Presidente, Ministro Ricardo Lewandowski, destacou que tais organizações podem colaborar com flexibilidade e agilidade na prestação de serviço público, mas estão submetidas aos princípios constitucionais. “Em uma República, qualquer empresa, pública ou privada, e qualquer indivíduo deve prestar contas. A solução dada para o caso é a mais adequada: permitir que essas instituições subsistam”, ressaltou.

Voto do Relator – Ministro Ayres Britto

Já o Ministro Ayres Brito, relator da ação ficou parcialmente vencido quando declarou inconstitucionalidade na expressão: “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social.” Ressaltou também que a decisão deveria refletir no sentido de que as organizações sociais que “absorverem” atividades de entidades públicas extintas até a data do julgamento deverão continuar prestando os respectivos serviços.  Ainda atribuiu aos artigos 5°, 6° e 7°, da lei 9.637/98 e ao inciso da XXIV do art. 24 da Lei 8.699/93, interpretação conforme a Carta Magna, para deles afastar qualquer entendimento excludente da realização de um processo competitivo público e objetivo para a qualificação de entidade privada como organização social e a celebração de “contrato de gestão”. Esclarecendo que a dispensa no processo licitatório não afasta o dever de observância dos princípios da publicidade, impessoalidade e eficiência através de um processo objetivo de qualidade das entidades como organizações sociais e sua específica habilitação para determinado contrato de gestão. Também afirmou que os art. 18 e 22 da Lei 9.637/98 são inconstitucionais , por apresentarem a criação de um programa para privatização, onde os órgãos e entidades públicas seriam extintos e desativados, na medida que o Estado transferiria para a Iniciativa Privada toda a prestação de serviços públicos que lhe são privativos, de acordo com vedação constitucional implícita. O relator também considerou inconstitucional a permissão a qual possibilita que a pessoa jurídica privada pague vantagens pecuniária a servidor público, por considerar que o servidor está sujeito a remuneração fixada por lei.