AVISO PRÉVIO E SUA RELEVÂNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

AVISO PRÉVIO E SUA RELEVÂNCIA
NO DIREITO DO TRABALHO

2. CONTEXTO HISTÓRICO DO AVISO PRÉVIO NO BRASIL

O homem tem por essência a pratica do trabalho, desde a antiguidade o trabalho é o modo de sustento do homem e de sua família, a forma que todos aprenderam a obter sustento. Conforme os anos passavam o homem desenvolveu a habilidade de negociar, passando a trocar o que produzia para adquirir o que no momento necessitava, iniciando em sua forma arcaica o comércio, criando assim uma ideia de mercadoria e moeda. Desta feita, como esta se tornou uma forma de sobrevivência, ocasionou a necessidade de se expandir o comércio, onde surgiram novos trabalhos e então homem não trocava mais somente mercadoria, mas passou a trocar seu trabalho, sua mão de obra, por moeda.    
Os novos trabalhos que surgiram, acarretaram algumas obrigações e parte destas era quanto a admissão e demissão da mão de obra, surgia um certo contrato informal de trabalho, onde era justo previamente avisar quando a mão de obra dos trabalhadores não seria mais útil. Este instituto se iniciou na França, nas corporações de ofício, locais em que os trabalhadores prestavam serviços.

Este prévio aviso ganhou repercussão, inclusive internacionalmente, se tornou um costume e isso o deu forma, de maneira tão ampla que por consequência foi incorporado ao Direito Civil e logo após no Direito Comercial. Este instituto passou a ser utilizado no Brasil em 1850 quando o Código Comercial (Lei Nº 556, de 25 de Junho de1850) foi criado e entrou em vigor, e logo após foi incorporado ao Código Civil de 1916 (Lei Nº 3.071, de 1º de Janeiro de 1916). Passados alguns anos, e utilizando as autorizações contidas nos incisos ns. VI, VII e XVIII do art. 3º da lei n. 4.632, de 6 de janeiro de 1923, foi aprovado o Regulamento de Locação dos Serviços Domésticos, este dispositivo trazia em seu Art. 22 a definição de Pré-Aviso, bem como, estabelecia sua obrigatoriedade em toda hipótese de rompimento contratual, inclusive os estabelecidos por período determinado.

Em 1935 foi sancionada a Lei 62 (Lei No 62, de 5 de junho de 1935) que assegurou aos empregados da indústria ou do comércio o aviso prévio em caso de dispensa imotivada, foi quando adveio a incorporação do Aviso Prévio no Direito do Trabalho, gerando a obrigação da comunicação somente para o empregado, como dispunha em seu art. 6º:

[...]Art. 6º O empregado deverá dar aviso prévio ao empregador, com o prazo mínimo de trinta dias, quando desejar retirar-se do emprego. A falta do aviso prévio sujeita-o ao desconto de um mez de ordenado ou do duodecimo do total das commissões percebidas nos ultimos doze mezes de serviço.

Paragrapho unico. O empregador ou seu representante é obrigado a fornecer immediatamente ao empregado que tiver feito o aviso prévio de que trata este artigo, por escripto, uma declaração de haver recebido essa communicação. (BRASIL, 1935)

A atual definição de Aviso Prévio estabelecida em lei só se deu então em 1943 através da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943), onde fora estabelecido de forma obrigatória, irrenunciável e devendo valer para ambas as partes – empregador e empregado -, a supracitada lei regulamentou este instituto no direito do trabalho em seu Capítulo VI, iniciando com o Artigo nº 487 e terminando com o Artigo nº 491, entretanto sofreu algumas alterações pontuais com o passar do tempo através das leis, sendo estas, Lei nº 1530/1951; Lei nº 7093/1983; Lei nº 7108/1986 e Lei nº 10218/2001, e ainda, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o aviso prévio passa a ser tratado como direito constitucional assegurado pelo artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal, verbis:

[....]Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
   XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Com a elevação deste direito a nível constitucional, o artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal altera o artigo 487, incisos I E II, fixando o prazo de 30 dias como prazo mínimo e condicionando a proporcionalidade a uma lei posterior que regulamentaria esta nova situação do Instituto.

Diante da inércia do legislador, quanto a esta modalidade não regulamentada, os trabalhadores brasileiros protocolaram Mandados de Injunção no Supremo Tribunal Federal a partir de 1999 (MI 943 – 12/01/2009; MI 1010 – 02/03/2009; MI 1074 – 05/05/2009 e MI 1090 – 05/05/1999), questionando o direito de receber o aviso prévio proporcional previsto no artigo 7º, XXI da Constituição Federal, os pedidos foram acolhidos pela Suprema Corte somente em 2011, jugados procedentes os Mandados de Injunção, foram suspensos para o Tribunal os julgamentos, e então este decidiria de que forma seria suprido este direito pleiteado pelos trabalhadores. Face a necessidade de regulamentação, o Poder Legislativo encaminhou o Projeto de Lei para o Presidente da República e este sancionou a Lei 12.506 de 11 de outubro de 2011, lei que até então, por conta de suas omissões gera polêmicas em vários pontos.

Nesse seguimento, SÜSSEKIND (2001) diz que:

[...]O preceito constitucional em tela contém uma disposição que depende de lei regulamentadora: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço” e outro de eficácia imediata “no mínimo de trinta dias”.
Destarte, a partir de 06 de outubro de 1988 foi revogado o inciso I e derrogado o inciso II, do art. 487, da CLT, em virtude dos quais o aviso prévio seria de oito dias se o empregado tivesse menos de doze meses de serviço e recebesse os seus salários com interregno não superior a uma semana.

CAPITULO 2 - Do Conceito e Natureza Jurídica do Aviso Prévio

2.1 – CONCEITO DE AVISO PRÉVIO

O conceito de aviso prévio consiste na obrigação de comunicar a parte contrária do contrato de trabalho, por quem objetivar rescindir, o término deste, atendendo a todos os requisitos que a legislação determina.

Define o doutrinador Amauri Mascaro do Nascimento que:

[...] Assim, aviso prévio é ato que necessariamente deve ser praticado pela parte do contrato de trabalho que deseja rescindir o vínculo jurídico, e consiste numa manifestação desse propósito, mas também é denominado aviso prévio o prazo remanescente da relação de emprego a ser observado pelas partes até o término da sua duração, como, ainda, aviso prévio é o modo pelo qual é denominada uma indenização substitutiva paga em alguns casos à falta do cumprimento em tempo desse prazo.(2011, p. 1164)