Administração e utilização dos bens públicos - uso comum - uso especial - afetação e desafetação

BENS PÚBLICOS

Conceito

Não existe no âmbito da doutrina administrativista um conceito uniforme de "bem público". Alguns autores entendem que a definição de bem público deve ser extraída da observação do regime jurídico a que determinado bem esteja sujeito. Outros consideram a natureza jurídica da pessoa proprietária como o fator determinante do enquadramento de um bem como público ou privado. Há, por fim, quem proponha reconhecer predominância ora à natureza jurídica da pessoa proprietária, ora à utilização do bem.

Não obstante tais divergências doutrinárias, pensamos que pelo menos a discussão teórica acerca da abrangência da expressão "bens públicos" deixou de ter relevância a partir da vigência do atual Código Civil (Lei 10.406/2002). Embora não se preocupe em estabelecer um conceito de "bem público", o Código Civil não deixou margem a dúvida, no âmbito de nosso direito legislado, quanto aos bens que devem e aos que não devem ser formalmente enquadrados como bens públicos.

De fato, nos expressos termos do art. 98 do Código Civil, "são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem".

Portanto, consoante o direito positivo brasileiro, só são formalmente bens públicos os bens de propriedade das pessoas jurídicas de direito público. Significa dizer que somente têm bens públicos propriamente ditos: a União, os estados, o Distrito Federal, os municípios e as respectivas autarquias e fundações públicas de natureza autárquica.

Os bens dessas entidades - corpóreos e incorpóreos, móveis e imóveis, qualquer que seja a sua utilização - estão integralmente sujeitos a regime jurídico próprio, o denominado "regime jurídico dos bens públicos", traduzido nas características de imprescritibilidade, impenhorabilidade, não onerabilidade e não existência de restrições e condicionamentos a sua alienação (inalienabilidade relativa).

Todos os demais bens são privados (ou particulares), não só os bens das pessoas da iniciativa privada, mas também os das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das fundações públicas que tenham personalidade jurídica de direito privado.

Isso não implica afirmar - e este ponto tem grande importância - que o regime jurídico dos bens públicos seja exclusivo de tais bens e que em nenhum aspecto possa um bem particular estar a ele sujeito. Pelo contrário, há razoável acordo doutrinário quanto à asserção de que os bens de pessoas administrativas de direito privado que estejam sendo diretamente empregados na prestação de um serviço público passam a revestir características próprias do regime dos bens públicos - especialmente a impenhorabilidade e a proibição de que sejam onerados -, enquanto permanecerem com essa utilização.

Portanto, o dissenso concerne, sobretudo, à classificação: alguns autores simplesmente prelecionam que os bens das pessoas administrativas privadas passam a ser bens públicos enquanto estiverem destinados à prestação de serviços público; outros entendem que esses bens são privados, e não públicos, mas a eles se aplicam regras características do regime jurídico dos bens públicos, enquanto forem empregados na prestação de serviço público. Essa sujeição a regras do regime público, entretanto, decorre do princípio da continuidade dos serviços públicos, e não de alguma característica formal ou da natureza do bem em si mesmo considerado. Ademais, ela não tem o dom de transmudar o bem da pessoa jurídica de direito privado em bem público.

Entretanto, este posicionamento parece incompatível com a lei, de acordo com o já citado art. 98 do Código Civil, inclusive, o Supremo Tribunal Federal parece inclinado ao posicionamento de que somente os bens das pessoas jurídicas de direito público são bens públicos. Isso pode ser inferido das decisões proferidas nos MS 23.627 e MS 23.875. Em relação à questão principal tratada nesses mandados de segurança - que era a sujeição, ou não, das sociedades de economia mista ao instituto da tomada de contas especial procedida pelo TCU -, houve mudança de orientação do STF. Com efeito, a posição neles firmada, segundo a qual as sociedades de economia mista não estariam sujeitas à tomada de contas especial pelo TCU, foi modificada no julgamento do MS 25.092 e MS 25.181, em que se consolidou o entendimento exatamente contrário. Contudo, a orientação manifestada pela Corte Suprema nos MS 23.627 e MS 23.875, de que os bens das sociedades de economia mista não são bens públicos, não foi refutada nos MS 25.092 e MS 25.181. Nestes, o fundamento para considerar as sociedades de economia mista sujeitas à tomada de contas especial pelo TCU não foi a natureza de seus bens, mas, sim, o argumento segundo o qual "em razão de a sociedade de economia mista constituir-se de capitais do Estado, em sua maioria, a lesão ao patrimônio da entidade atingiria, além do capital privado, o erário".

Não são bens públicos, dessarte, os bens das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública. Sem embargo, em decorrência do princípio da continuidade dos serviços públicos, os bens das empresas públicas e das sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, assim como das fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, desde que estejam sendo, em qualquer caso, diretamente utilizados na prestação de serviço, ficam submetidos a regras próprias do regime jurídico dos bens públicos, revestindo, especialmente, as características de impenhorabilidade e de não onerabilidade.

A rigor, como consequência do princípio da continuidade dos serviços públicos, até mesmo uma concessionária de serviço público (pessoa não integrante da administração pública formal) sofre restrições quanto à disponibilidade dos seus bens que estejam sendo diretamente empregados na prestação do serviço público delegado!

Enfim, podemos sintetizar o que foi exposto da seguinte forma:

a) somente são bens públicos, integralmente sujeitos ao regime jurídico dos bens públicos, qualquer que seja a sua utilização, os bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público;

b) os bens das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública não são bens públicos, mas podem estar sujeitos a regras próprias do regime jurídico dos bens públicos, quando estiverem sendo utilizados na prestação de um serviço público.

CLASSIFICAÇÃO

Os