Alienação fiduciária

1. Histórico da Alienação Fiduciária de bem imóvel

1.1 Direito Romano

A alienação em garantia é conhecida desde o direito romano que continha o instituto da fiducia.

A fidúcia romana é definida, segundo Renan Miguel Saad, como “uma convenção, pela qual aquele que recebeu uma coisa ou um direito, pela mancipatio ou pela iure cessio, se obriga à restituição, quando satisfeito o fim ou preenchida a destinação” .

O pactum fiduciae compreendia a fiducia cum amico e a fiducia cum creditore, que eram as duas espécies da fiducia.

Depreende-se da lição de Mário Pazutti Mezzari que a fiducia cum amico se baseava na transferência da propriedade para um amigo, visando resguardar interesses do próprio fiduciante, que teria seu bem guardado com segurança contra os ataques ao seu patrimônio.

Essa modalidade de transferência de propriedade não tinha o objetivo verdadeiro de garantir uma dívida, pois tão-somente conferia ao fiduciário a custódia e administração dos bens em ocasiões especiais, como em tempos de guerra ou em razão de longas viagens.

Por muitas oportunidades essa modalidade de garantia foi utilizada para burlar a legislação, se prestando para fraudar credores do fiduciante, que transferia a propriedade para um amigo como forma de subtrair bens à garantia dos credores.

Já a fiducia cum creditores, como leciona Afrânio Carlos Camargo Dantzger, “tinha como razão de ser a necessidade de se oferecer uma garantia ao credor, e, então, o fiduciante, fazendo uso dela, transferia certos bens ao credor com a ressalva de recuperá-los mais adiante, quando cumprisse com sua obrigação e quitasse sua dívida. O credor, por intermédio do pactum fiduciae, se obrigava a devolver o bem ao devedor fiduciante, tão logo fosse paga a dívida por ele garantida” .

No entanto, essas modalidades de pactos fiduciários tinham grave defeito, pois gerava uma obrigação pessoal do credor quanto à devolução da propriedade, não se constituindo em obrigação real. Nesse sentido, José Carlos Moreira Alves aponta,

“(...) que o devedor, para reaver a coisa, ficava, primitivamente, na dependência exclusiva da vontade do credor, pois não dispunha contra este de uma actio (ação) para compeli-lo à restituição da coisa; e, mesmo mais tarde, quando surgiu a actio fiduciae, era ela uma ação pessoal contra o credor, razão por que, se este alienasse a coisa a terceiro, ao invés de restituí-la, o devedor, pela actio fiduciae, podia obter apenas indenização pelo não cumprimento do pacto de restituição da coisa (pactum fiduciae), e não a anulação da venda ao terceiro” .