Antijuridicidade- Conceito

2 A ANTIJURIDICIDADE

2.1 CONCEITO

2.1.1 Visão geral

A antijuridicidade ou ilicitude é um dos elementos participantes do conceito analítico de crime (para a corrente majoritária, composto por: fato típico, ilícito e culpável), e pode ser conceituada como a contradição existente entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. É possível analisa-la sob um ponto de vista meramente formal, de adequação às normas postas, ou por seu aspecto material, tendo como foco central os bens juridicamente tutelados que foram lesionados ou expostos a perigo de lesão. A despeito de análises voltadas a um dos extremos, tem-se a visão considerada a mais acertada, de que não é possível falar de uma antijuridicidade formal oposta a material, pois ‘’a antijuridicidade é una, material porque invariavelmente implica a afirmação de quem um bem jurídico foi afetado, formal porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica’’ (ZAFFARONI, PIERANGELI, 2011, p. 496). Conforme será abordado posteriormente, a antijuridicidade é a regra no que concerne aos fatos típicos.

Preleciona Brandão (1997) que a tipicidade é a ratio cognoscendi da antijuridicidade, sendo assim, para analisar o caráter antijurídico de uma conduta, faz-se necessário confirmar a tipicidade da conduta para então verificar se o caso fático não está abrangido pelas excludentes de ilicitude, o que torna o fato lícito ainda que típico. Procedimento também descrito por Bittencourt (2012)

Uma vez realizado o juízo de subsunção do fato executado pelo autor a um determinado tipo de injusto, o passo seguinte consiste em analisar se o fato típico é realmente desaprovado pelo ordenamento jurídico ou se, no caso, existe alguma circunstância que o autorize. (...) o operador jurídico realiza um juízo de valor para determinar se o indício de antijuridicidade se confirma, ante a ausência de causas de justificação, ou se pode ser desconstituído, pela presença de uma dessas causas.

Importante ainda é frisar o caráter global da antijuridicidade aludido por Greco (2012), segundo o autor, esta não é vinculada exclusivamente à esfera penal, podendo ter natureza nos mais diversos ramos do direito, o que é totalmente justificável tendo em vista a afirmação de unidade do ordenamento jurídico.

2.1.2 Caráter indiciário da ilicitude

Dizer que a tipicidade possui caráter indiciário de ilicitude é atribuir à conduta tipificada a presunção de que esta seja também ilícita, já que o tipo penal apenas encerra condutas socialmente reprováveis. A conduta típica só será lícita se houver uma norma autorizando a conduta perpetrada.

Dito isso, a antijuridicidade deverá ser analisada a partir da inexistência das chamadas causas de justificação ou excludentes da ilicitude, notadamente as dispostas na parte geral do Código Penal no art. 23, que, dada sua relevância e complexidade serão melhor demonstradas posteriormente. Há também excludentes na parte especial do Código, como no art. 128, que define os casos em que o ordenamento pátrio admite o aborto como lícito. Há ainda doutrinadores que defendem a aplicação de causas supralegais de justificação, notadamente o consenso do ofendido.

2.1.3 Distinções terminológicas

2.1.3.1 Antijuridicidade e ilicitude

Antijuridicidade e ilicitude são termos sinônimos, embora haja relevante discussão doutrinária sobre qual dos termos seria mais adequado para definir a contrariedade de um fato típico ao direito. Conforme escreve Bornia (2012), há preferência entre os doutrinadores brasileiros pelo uso do termo ‘’antijuridicidade’’ por influência de autores de língua espanhola e italiana, apesar de o termo utilizado no Código Penal brasileiro ser ‘’ilicitude’’, como pode ser visto, por exemplo, na Parte Geral do Código no art. 21, que versa acerca de ‘’erro sobre a ilicitude’’. Bornia explana ainda sobre a crítica feita por Carnelutti ao uso do termo ‘’antijuridicidade’’, apontando para o aparente paradoxo entre a atribuição ao delito,