CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE SUPRALEGAIS

CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE SUPRALEGAIS

Para entender o que são causas de exclusão de ilicitude supralegais é necessário tecer alguns conceitos básicos sobre o crime e consequentemente a tipicidade e a ilicitude ou antijuridicidade.

Primeiramente, em relação à expressão “causas supralegais”, embora possa ser encontrada no Dicionário de Língua Portuguesa Aurélio, a palavra supra possui o significado equivalente a “superioridade”, dessa forma podemos ter um ideia de “causas acima da lei”. A tipicidade se apresenta como uma espécie de ligação entre o fato e o tipo penal já enquadrado na norma incriminadora, em outras palavras, se há um fato típico, então há também um indício de ilicitude, logo ausente a ilicitude o fato se tornará atípico. As causas supralegais são as causas que faz um fato típico se tornar atípico ou um ato ilícito se tornar licito.

As excludentes de ilicitude prevista em lei são aquelas contidas no artigo 23 do Código Penal Brasileiro, que prevê a legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício legal do direito.

Causas supralegais excludente de ilicitude encontram nascedouro no Direito Penal Alemão, pois inexistia na época previsão legal referente ao estrito cumprimento do dever legal bem como ao exercício regular de direito, que são causas de exclusão de ilicitudes, limitando, portanto o Estatuto Germânico apenas a previsão da legítima defesa e do estado de necessidade, razão pela qual a doutrina germânica admitiu a existência de causas supralegais excludentes de ilicitude.

O ordenamento jurídico brasileiro, não faz qualquer referência às causas supralegais de justificação ou excludente de ilicitude. Mas o caráter dinâmico da realidade social permite a incorporação de novas pautas sociais que passam a integrar o quotidiano dos cidadãos, transformando-se em normas culturais amplamente aceitas. Por isso, condutas outrora proibidas adquirem aceitação social, legitimando-se culturalmente.

Como o legislador não pode prever todas as hipóteses transformacionais, produzidas pela evolução ético-social de um povo, então passa-se a autorizar ou permitir a realização de determinadas condutas inicialmente proibidas e, em princípio, admitir a existência de causas supralegais de exclusão da antijuridicidade, em que pese alguma resistência oferecida por parte da doutrina e da jurisprudência.

Existe duas correntes doutrinarias a respeito das causas de excludente de ilicitude supralegais:

A primeira Corrente diz que elas não são possíveis, pois como a sua origem é alemã e surgiu, nesse país, devido a falta do estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito no estatuto alemão, não podem ser aplicadas no Brasil, pois no código penal Brasileiro em seu o Art. 23, III, já existe há previsão de tais situações, portanto as causas supralegais excludentes de antijuridicidade se enquadrariam no citado dispositivo legal. Esta corrente alega ainda que se caso não conseguir utilizar o dispositivo supra citado (art. 23, III), o interprete poderá  utilizar a Lei de Introdução ás Normas do Direito, ou seja: analogia, princípios geras de direito e equidade. E ainda já podemos identificar o consentimento do ofendido nos Art. 126 (Provocar aborto com o consentimento da gestante) e 150 (Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências) do Código Penal Brasileiro. São adeptos desta corrente os seguintes juristas, dentre outros: Eugênio Raul Zaffaronoi, Nélson Hungria e Assis Toledo.

A segunda Corrente diz que é possível as causas supralegais excludentes de ilicitude, pois embora exista o art. 23, II, CP, algumas situações não se encaixam no citado dispositivo e ainda por ser a sociedade muito dinâmica, não há como o legislador prever todas as situações possíveis, portando as causas supralegais excludentes de antijuridicidade suprem as situações omissas, com fundamentos sociológicos e também que nem todas situações de consentimento do ofendido se enquadram na tipicidade da lei, portanto podendo ser alegado a excludente de antijuridicidade supralegal naquelas situações em que lei é omissa.

São adeptos desta corrente os seguintes juristas, dentre outros: Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme De Souza Nucci e Aníbal Bruno.

O maior exemplo de causa supralegal de excludente de ilicitude é a aceitação do consentimento do ofendido. Ao se examinar a natureza e importância do consentimento do ofendido, deve-se distinguir aquelas situações que caracterizam exclusão de tipicidade das que operam como excludentes de antijuridicidade. Há casos que a ausência do consentimento da vítima faz parte do tipo penal, então a presença do consentimento afasta a tipicidade. É o caso do art. 150, CP que trata do crime de invasão de domicilio, se a vítima autorizar o ofendido a adentrar o imóvel, o ato deixa de típico, pois no dispositivo acima citado diz que é crime entrar ou permanecer no imóvel contra a vontade expressa ou tácita de quem tem direito. Outras vezes o consentimento da vítima constitui elementar essencial do crime, como por exemplo no crime de aborto consentido, art. 126, CP (Provocar aborto com o consentimento da gestante). Neste tipo penal tem que haver o consentimento da vítima, para caracterizar este crime. Se não houver o consentimento o ato deixa de ser típico.