Causas Supralegais Excludentes De Ilicitude E De Culpabilidade

UNIVERSIDADE SANTA ÚRSULA
Curso de Direito

SÉRGIO MASCARENHAS LIMA DE ALMEIDA

Disciplina: Tópicos Especiais Penais
Prof. Dr. Luiz Fernando Nader Damasceno

CAUSAS SUPRALEGAIS EXCLUDENTES DE

ILICITUDE E DE CULPABILIDADE

Rio de Janeiro

2014

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SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO .................................................... 3

2. CAUSAS SUPRALEGAIS EXCLUDENTES DE ILICITUDE ................... 4

2.1. Consentimento do Ofendido ................................... 4

2.2. Princípio da Insignificância – Doutrina x Jurisprudência .... 6

2.3. Precedentes Jurisprudenciais ................................ 6

3. CAUSAS SUPRALEGAIS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE ...........…..  8

3.1. Inexigibilidade de Conduta Diversa .........................  8

3.2. Precedentes Jurisprudenciais ...............................  9

4. CONCLUSÃO .................................................... 11

5. BIBLIOGRAFIA ................................................. 12

1. INTRODUÇÃO

Conforme os ensinamentos do ilustríssimo professor Dr. Luiz Fernando Nader Damasceno, para que se caracterize o crime é necessário que estejam presentes a tipicidade, a ilicitude (antijuridicidade) e a culpabilidade. Ao longo deste trabalho, adotaremos esta teoria tripartite.

Não haverá crime, portanto, se ausente algum desses três elementos. Se a causa que o exclui é prevista expressamente na legislação penal diz-se que estamos diante de causa excludente legal de ilicitude ou de culpabilidade. Quanto à tipicidade, só faz sentido falar em excludente legal, nos casos em que esta decorre do próprio tipo, como, por exemplo, o consentimento do morador no ato que levaria alguém a praticar o crime de violação de domicílio, porquanto tal delito exige que o ato seja clandestino ou contrário à vontade de quem de direito esteja na posse da casa.

As causas supralegais excludentes, tanto de ilicitude quanto de culpabilidade, são as que não estão previstas expressamente em lei, porém são aplicáveis pelo julgador em determinadas situações para descaracterizar o crime diante da conduta que, embora se amolde ao fato típico, não se mostra socialmente reprovável.

Neste trabalho, procuramos resumir nosso entendimento do assunto após consultas ao material listado ao final, no tópico BIBLIOGRAFIA. Comparações entre as excludentes legais e as supralegais são realizadas nesta introdução e ao longo do texto. Em especial, onde se explica o surgimento das últimas em razão da insuficiência das primeiras para prever todas as situações em que uma conduta tipificada em lei penal não deveria ensejar a perseguição do Estado.

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2. CAUSAS SUPRALEGAIS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

As causas supralegais excludentes de ilicitude surgiram na Alemanha, na época em que não se previa as excludentes do estrito cumprimento de dever legal e do exercício regular de direito na legislação penal daquele país.

No diploma repressivo pátrio, tais excludentes são expressamente elencadas no inciso III do art. 23 do Código Penal de 1940 (CP), juntando-se ambas, portanto, à legítima defesa e ao estado necessidade como excludentes legais de ilicitude.

2.1. Consentimento do Ofendido

O consentimento do ofendido, embora apareça como excludente de tipicidade em alguns dispositivos (vide arts. 150 e 213 do CP), não é admitido expressamente e de forma geral como excludente de ilicitude em nosso Direito Penal.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, o consentimento do ofendido consiste no “desinteresse da vítima em fazer valer a proteção legal ao bem jurídico que lhe pertence” (NUCCI, 2011)

Um exemplo de consentimento da vítima que constitui causa supralegal de exclusão de ilicitude é o dado ao tatuador para que cause a lesão corporal conhecida como tatuagem, desde que o tatuado seja penalmente imputável. Outro exemplo se extrai da prática socialmente aceitável da perfuração consentida do lóbulo da orelha para uso de brincos.

Não há que se falar em consentimento do ofendido como excludente de antijuridicidade quando o bem jurídico tutelado é indisponível, porém, nos casos em que este é disponível e não está expressamente prevista esta excludente no texto legal, surge a questão: admite-se o consentimento da vítima como excludente supralegal de ilicitude? Surgem dois entendimentos doutrinários:

1ª corrente (minoritária): não existe possibilidade de aplicação de causa supralegais excludentes de ilicitude. Este posicionamento é defendido por Zaffaronoi, Nélson Hungria e Assis Toledo, dentre outros e tem como base, principalmente, os seguintes fundamentos:

• Caso não se possa utilizar o art. 23, III, o intérprete se valeria da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), ou seja: analogia, princípios gerais de direito e equidade. Desta forma, não existiriam excludentes supralegais, uma vez que a aplicação de qualquer excludente obedeceria a autorização legal da LINDB;
• O consentimento do ofendido exclui a própria tipicidade em alguns tipos penais, como, por exemplo, nos artigos 150 e 213 do CP. Não caberia ao julgador criar outras excludentes não estabelecidas pelo legislador, haja vista que este já as previu e as incluiu expressamente nos tipos em que achou necessário fazê-lo.

2ª corrente (majoritária): existe possibilidade de aplicação de causas supralegais excludentes de ilicitude. Este entendimento é defendido, dentre outros,  por Guilherme de Souza Nucci, Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt e apoia-se, principalmente, nos seguintes fundamentos:

• O aspecto dinâmico da sociedade faz com que o legislador não possa prever todas as situações possíveis, portando as causas supralegais excludentes de antijuridicidade suprem a situação omissa, com fundamentos sociológicos;
• Nem todas situações de consentimento do ofendido se enquadram na própria figura típica e nestes casos a questão deve ser enfrentada à luz da ilicitude.

Rogério Greco lista os requisitos para que o consentimento seja válido e produza efeitos excludentes:

• a concordância deve ter sido manifestada de forma livre, sem coação, fraude ou outro vício de vontade;
• o ofendido deve, no momento da aquiescência, ser capaz, ou seja, estar em condições de compreender o significado e as consequências de sua decisão - somente o PENALMENTE IMPUTÁVEL (mais de 18 anos) poderá consentir;
• o bem jurídico lesado deve ser disponível – bem disponível é aquele exclusivamente de interesse privado;
• o consentimento deve ser dado antes da prática do ato típico.

Assim sendo, o consentimento dado por inimputável ou através de coação ou ainda em momento posterior ao ato não descaracteriza o crime, mesmo que o bem jurídico lesado seja disponível.