Cautelar no direito do trabalho

1. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO

No âmbito geral, processo cautelar é um processo acessório, que serve para a obtenção de medidas urgentes, necessárias ao bom desenvolvimento de outro processo, de conhecimento ou de execução, chamado principal. Tem por finalidade viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo principal. Pode ser requerida de modo "preparatório", antes do processo principal, (a parte terá de propor a ação principal em 30 dias da efetivação da medida cautelar), ou de modo "incidente", durante o curso do processo principal; sendo "preparatório".

Renato Saraiva (Curso de Direito Processual do Trabalho 5ª ed.,) aduz que “Entretanto, o processo cautelar se distingue nitidamente dos processos de conhecimento e execução, uma vez que apenas objetiva permitir futura realização do direito substancial, garantido a efetividade de outro processo”, e ainda “O principal objetivo do processo cautelar, portanto, é a obtenção de uma medida urgência (medida liminar) que possa tutelar a situação jurídica do conflito, garantido-se a efetividade do processo principal, evitando-se os prejuízos em função da demora em obter a solução final da lide, ou ainda em função de atos praticados pela parte adversa”.

Humberto Theodoro Junior (Curso de Direito Processual Civil 41ª ed.) expõe que: “Consiste, pois, a ação cautelar no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal”.

Diante disto, as ações cautelares podem ser classificadas em duas espécies:

1. Nominadas, Típicas ou Específicas – que são aquelas que estão previstas no Capítulo II do Livro III no Código de Processo Civil, essas medidas cautelares possuem procedimentos específicos de busca e apreensão, seqüestro e arresto, etc.;
2. Inominadas, Atípicas ou Inespecíficas – são as demais ações que podem ser ajuizadas com base nos artigos 796 a 812 do Código de Processo Civil; são aquelas que visam o poder geral da cautela.

Ainda, classificada nos seguintes quesitos:

 

1. Quanto ao momento, as medidas cautelares se dividem em: preparatórias, propostas antes da ação principal e destinadas a armar de elementos o interessado (ex: produção antecipada de provas); ou incidentes, quando determinadas no curso do processo (ex. habilitação).

1. Quanto à necessidade de ouvir o requerido, as ações cautelares podem, à critério do juízo, ser oferecidas: com audiência, quando for necessária a oitiva da parte contrária, e ausentes os requisitos de periculum in mora e fumus boni iuris, que analisaremos mais a frente; ou sem audiência, nos casos urgentes.

1. Quanto à existência de previsão em lei, as ações cautelares podem ser: específicas ou nominadas, que são aquelas enumeradas pela lei (ex: arresto, seqüestro, produção antecipada de provas, notificação, protesto etc..); ou inespecíficas, inominadas ou atípicas, que são as medidas inominadas, não previstas, mas determináveis quando houver receio de que uma parte cause ao direito de outra lesão grave e de difícil reparação, embora não enquadraras em nenhum modelo do Código.

1. Quanto à natureza das medidas, as ações cautelares podem ser: de natureza jurisdicional, que são as contenciosas, que compreendem pretensão resistida (ex. arresto, seqüestro etc..); ou de administração pública de interesses privados: são as que não têm contraditório, inexistindo julgamento de mérito (ex. notificações, protestos, etc.).

1. NATUREZA JURIDICA

A medida cautelar pode ser apresentada tanto na fase cognitiva como na fase de execução, visando à garantia do crédito do credor, estando para um tertium genus entre o processo de conhecimento e o de execução, pois pode ser apresentada nos dois momentos.

A característica específica da medida cautelar é a prevenção, e tem a função inerente à própria atividade jurisdicional, de prestar o provimento, muitas vezes antecipadamente, evitando que quando proferida a sentença definitiva, ocorresse a impossibilidade de sua execução. Assim a ação cautelar tem caráter instrumental, pois seu objetivo é assegurar a eficácia prática do provimento definitivo.

Ressalte-se, ainda, o caráter jurisdicional da medida cautelar, pois implica atividade do órgão estatal que presta a tutela específica de natureza urgente. Em alguns casos a medida cautelar pode ter natureza acessória, dependente do processo principal, mas a dependência se aplica apenas às medidas cautelares com característica contenciosa ou jurisdicional e não nas que não abrangem o contraditório, como ocorre na produção antecipada de provas.

1. REQUISITOS

O Código de Processo Civil, base da cautelar no processo trabalhista, exija apenas fundado receio de lesão grave ao direito da parte, de difícil reparação, como fundamento da ação, tornou-se comum, por força da doutrina e jurisprudência a observação de dois pressupostos, que devem ser demonstrados pela parte interessada, conforme analisados a seguir: 

1. Fumus boni júris: A palavra fumus boni juris é derivada do latim é tem por tradução a fumaça do bom direito. Para a concessão da medida cautelar é necessário que seja notória essa aparência do bom direito, neste requisito processual não há em que se falar no mérito da ação, havendo sempre que se aludir à presença da tutela do jurisdicionado e o risco iminente que sofre pela ação ou omissão da parte contrária, nesta medida judicial sempre se buscará a proteção da tutela uma vez que a ameaçada e o risco da demora estão presentes no mesmo caso concreto.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves (Novo Curso de Direito Processual Civil vol. 3), aduz que: “O exame do fumus boni juris não exige uma avaliação aprofundada dos fatos, nem da relação jurídica discutida. A concessão da tutela cautelar não pode constituir um prognóstico do que irá ocorrer no processo principal. É possível que o juiz conceda, ainda que esteja pouco convencido de que o requerente possa sair vitorioso no processo principal, quando verificar que o não-deferimento inviabilizará a efetivação do direito, caso, apesar de tudo, ele venha a ser reconhecido”.