DA PENA BASE ACIMA DO MINIMO LEGAL

DA PENA BASE ACIMA DO MINIMO LEGAL

O juiz na 1ª fase, fixou a pena-base bem acima do mínimo legal, considerando os 2 (dois) processos ainda  em andamento como maus antecedentes e a personalidade voltada pra o crime, devido a prática de mais dois crimes, elevando a pena base em 2 (dois) anos, além de aplicar a majorante pelo emprego de arma. Ao final fixou a pena base em 8 (oito) anos de reclusão.

          Primeiramente, equivocou-se o magistrado, uma vez que não há o que se falar em majoração da pena base em razão da existência de ação penal em curso, entendimento este que podemos depreender da súmula 444 do STJ, que diz:

Súmula 444. É vedada a utilização de inquérito policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

                     Portanto, a parti de uma aplicação mais adequada da garantia da situação de inocência, insculpida no art.5º, LVII, da Constituição, o entendimento deve ser de que os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente e que  preste para efeitos de reincidência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado. Ou seja, processos ainda em curso não poderão ser considerados para efeito de reincidência causando prejuízos ao sentenciado. A pena base portanto deve começar a trafegar nos limites estabelecidos pela lei penal, logo estes dois processos ainda em andamento, não têm condão de permitir que a pena seja elevada.

      O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no seguinte sentido:

HABEAS CORPUS - INJUSTIFICADA EXACERBAÇÃO DA PENA COM BASE NA MERA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS OU DE PROCESSOS PENAIS AINDA EM CURSO - AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. 5º, LVII) - PEDIDO DEFERIDO, EM PARTE. - O princípio constitucional da não-culpabilidade, inscrito no art. 5º, LVII, da Carta Política não permite que se formule, contra o réu, juízo negativo de maus antecedentes, fundado na mera instauração de inquéritos policiais em andamento, ou na existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso, revelando-se arbitrária a exacerbação da pena, quando apoiada em situações processuais indefinidas, pois somente títulos penais condenatórios, revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar tratamento jurídico desfavorável ao sentenciado. Doutrina. Precedentes. (STF - 2ª Turma, HC 79966/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Celso de Mello, j. 13.06.2000; in DJU de 29.08.2003, p. 34).

Assim, uma interpretação constitucionalmente adequada do disposto no art. 59, do CP, no que repercute aos antecedentes, reconhece que só podem ser consideradas as condenações criminais transitadas em julgado, para efeito de reincidência. Sendo assim, não pode o réu, em sua sentença, ver-se prejudicado em razão de fatos supostamente criminosos com relação aos quais ainda vigora a presunção de inocência, já que os processos ainda estão em curso, não se tratando de julgados em definitivo.

Desta forma resta demostrado que não deve ser aplicado as agravantes do inciso I do art.61, do Código Penal que diz:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

                Uma vez que já ficou demonstrado que não há o que se falar em reincidência em relação aos processos que ainda estão em andamento. Logo, deveria se ter aplicado o art.65, III, “d”, do Código Penal, que dispõem que:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

                Assim, mais uma vez o magistrado equivocou-se ao fixar a pena-base, posto que aqueles que, em tese, admitirem a autoria do fato em presença de uma autoridade terá como prêmio uma pena mais branda. O primeiro elemento exigido pela lei, então, é a confissão ser espontânea; a segunda é que seja em presença de autoridade, neste caso os dois elementos foram satisfeitos, uma vez que o sentenciado quando da lavratura do auto da prisão em flagrante confessou espontaneamente a prática criminosa perante a autoridade.

              Ainda houve a majoração do quantum de aumento da pena decorrente da majorante do art.157,§ 2º, I, do Código Penal, mas cumpre ressaltar que somente uma majorante não seria suficiente para o juízo aplicar a pena superior ao mínimo permitido, e ainda podendo ser considerado atípica a conduta causadora dessa majoração, uma vez que o réu estava portando uma arma desmuniciada.    

  Desta forma, ante o exposto, requer, em caso de manutenção da condenação, seja aplicado as atenuantes, com fulcro no artigo 65,III,”d,” do Código Penal, vez que na pena fixada acima do mínimo legal não foi observa tal atenuante excedendo o limite do lei, uma vez que este teria apenas uma majorante, caso não seja considerado atípico a conduta de se utilizar de uma arma desmuniciada, não considerando ainda as circunstâncias judiciais de que se refere o artigo 59, do Código Penal.

DA ARMA DESMUNICIADA

Na sentença o réu foi condenado a pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos de reclusão a ser cumprida em regime fechado e 10 dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo o dia-multa, por infração ao art. 157, § 2º, I, do Código Penal Brasileiro.

                  No entanto, o que podemos depreender do entendimento do HABEAS CORPUS Nº 190.067-MS(2010/0207390-0) é que não há que se falar do pagamento, no valor de um trigésimo do salário mínimo dia-multa pela inflação imposta ao réu, senão vejamos: