DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários

Curso de Especialização em Direito Tributário

Aluno: João Henrique Ballstaedt Gasparino da Silva

SEMINÁRIO III - DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

1. Diferenciar, se possível: (i) decadência do direito de lançar, (ii) prescrição do direito de o Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv) prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário.

A decadência do direito de lançar, não se confunde com a prescrição do direito de o Fisco cobrar o crédito tributário.

Quando se trata de decadência, ainda, não houve a constituição do crédito tributário, ao passo que o prazo prescricional começa a fluir a partir da constituição do crédito. Destarte, a decadência consiste na impossibilidade de o Fisco realizar o ato jurídico-administrativo de lançamento, como via de consequência, não se instaura a obrigação tributária.

Por sua vez, a prescrição é a perda do direito de o Fisco cobrar o crédito tributário. Para que o prazo prescricional comece a fluir, é imperioso que a obrigação tributária já esteja constituída, ao contrário do que se opera na decadência. Sendo assim, a inércia do titular do direito de intentar uma ação de cobrança (execução) dentro de um lapsto temporal (5 anos contados a partir da constituição definitiva do crédito) enseja na perda do direito de cobrança da Administração.

A decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário configura-se na impossibilidade de o contribuinte pleitear administrativamente um possível débito do Fisco, por outro lado, a prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário afigura-se na impossibilidade de o contribuinte pleitear um débito do Fisco pelas vias judiciais, seria a perda do direito de uma ação de repetição de indébito. Nota-se, pois, que aqui, invertem-se os pólos da obrigação tributária, de tal sorte que o contribuinte é que investe-se no pólo ativo da relação jurídica.

1. Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia dos entes federativos, responda: A União, os Estados, DF e Municípios, por meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição de seus créditos? E mediante lei complementar estadual ou municipal?

Não, o art. 146, III, “b” da Constituição Federal inclui a decadência e a prescrição como matérias reservadas à lei complementar, portanto, não podem os entes federados estabelecer prazo diverso do estabelecido no Código Tributário Nacional, que por se lei de caráter nacional deve ser observada por todos os Estados da Federação, Municípios e União.

Destarte, não é lícito a estes entes federados que criem seus próprios prazos decadenciais e prescricionais.

1. Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao “lançamento por homologação”? Se não houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício?

Depende, isso porque há três normas que regulam o prazo de decadência para o Fisco lançar o tributo quando não há pagamento antecipado.

A regra básica é a do art. 173, I do CTN, que estabelece o dies a quo do prazo prescricional como sendo o “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. Sendo assim, se o lançamento de ofício poderia ter sido efetuado em 2008, o primeiro dia do prazo é 1 de janeiro de 2009.

Outra possibilidade ocorre no momento em que houver uma medida preparatória do lançamento ou notificação do contribuinte, ex vi do art. 173, I, combinado com o parágrafo único, nesta hipótese, o prazo começara a fluir a partir da regular notificação do sujeito passivo ou do início da medida preparatória acima referida.

Ainda, tratando-se de lançamento de ofício, temos a possibilidade de haver anulação do lançamento previamente realizado (art. 173, II), de maneira que outro prazo decadencial iniciar-se-á começando da data da publicação da decisão que anulou o lançamento por vício formal.

Por outro lado, quando se tratar de lançamento por homologação,  a regra geral é a do art. 150, §4º, o qual estabelece o prazo inicial como sendo a data do fato gerador. Havendo ilícito ou o não pagamento, aplica-se o art. 173, I, ou seja, o dies a quo passa a ser o primeiro dia do exercício seguinte ao do “fato gerador”. Isso porque se aplicássemos ao pé da letra o art. 150, §º4 do CTN, conjugado com o art. 173, I, estaríamos diante de um prazo decadencial de dez anos (ou até mesmo infinito, dependendo do ponto de vista), o que se mostra totalmente desproporcional e anti isonômico frente aos prazos a serem observados pelos contribuintes.

1. Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que se entende por “medida preparatória indispensável ao lançamento”? Tal medida tem apenas o condão de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I ou pode também postergá-lo? Trata-se de causa de interrupção do prazo decadencial?

O parágrafo único do CTN, deve ser interpretado sob dois viéses, o primeiro é de que ele pode antecipar a contagem do prazo, ou postergá-lo, dependendo da regra de decadência que está em pauta.

Um possível exemplo é o do tributo sujeito a lançamento de ofício sem a realização do pagamento e  sem dolo, fraude ou simulação, ao qual, aplica-se a regra do art. 173, I, ou seja, primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Neste caso, se apenas um mês depois de ocorrido o “fato gerador” já houver a notificação deu ma medida preparatória indispensável ao lançamento, por parte da administração, a regra do § único do art. 173 tem o condão de antecipar o dies a quo do prazo decadencial, haja visto que este começaria a fluir apenas no primeiro dia do exercício anterior. Este é o primeiro cenário.

A segunda possibilidade é a de postergação do prazo decadencial, senão vejamos: tributo sujeito a lançamento por homologação, com realização do pagamento antecipado e sem ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O prazo começa a fluir a partir da ocorrência do fato gerador, entretanto, se houver a notificação de uma medida preparatória ao lançamento (por exemplo, a exigência de um documento específico para averiguação da legalidade do lançamento efetuado pelo contribuinte) o prazo para o lançamento de ofício da administração inicia-se a partir da notificação realizada, o que acaba por adiar o marco inicial do prazo de decadência.