DEPARTAMETO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - SANTA RITA

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UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAÍBA

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMETO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - SANTA RITA

DISCIPLINA: DIREITO PENAL IV

DOCENTE: ANA CLARA MONTENEGRO

ANTONIO GOMES DE FARIAS FILHO

ANTONIO LÚCIO

AMILSON ALBUQUERQUE LIMEIRA FILHO

DIEGO NASCIMENTO DOS SANTOS

FÁBIO BARROS

HELDER CANDEIA CAVALCANTE

ÍTALO JOSEPH ARAÚJO FERNANDES

JORDANA TAVARES DE ANDRADE

LARISSA DA NÓBREGA COSTA

LORENA ALYSSON SOARES COSTA DA SILVA

RONI DA SILVA SANTIAGO

WAGNER ROSA DA SILVA

FICHAMENTO

 “CONSTRUÇÕES SOBRE IMPUTAÇÃO À VÍTIMA:

CRÍTICA E REPERCUSSÕES”

SANTA RITA

2016

ANTONIO GOMES DE FARIAS FILHO

ANTONIO LÚCIO

AMILSON ALBUQUERQUE LIMEIRA FILHO

DIEGO NASCIMENTO DOS SANTOS

FÁBIO BARROS

HELDER CANDEIA CAVALCANTE

ÍTALO JOSEPH ARAÚJO FERNANDES

JORDANA TAVARES DE ANDRADE

LARISSA DA NÓBREGA COSTA

LORENA ALYSSON SOARES COSTA DA SILVA

RONI DA SILVA SANTIAGO

WAGNER ROSA DA SILVA

FICHAMENTO

 “CONSTRUÇÕES SOBRE IMPUTAÇÃO À VÍTIMA:

CRÍTICA E REPERCUSSÕES”

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SANTA RITA

2016

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Fichamento Capítulo 4: Construções sobre imputação à vítima: crítica e repercussões. (p. 103-141).
Referência Bibliográfica MINAHIM, Maria Auxiliadora. Autonomia e Frustração da Tutela Penal.  1ª ed. Saraiva, 2015.
Introdução (p. 103, 104)	A sistematização quanto ao papel daquele que tutela o bem jurídico ofendido, no contexto do crime, tem gerado discussões e nenhum consenso tanto na dogmática quanto na doutrina de direito penal, contemporaneamente. No Brasil, à época do Código Penal de 1890, já se falava em responsabilização da vítima nos casos de “condições personalíssimas do ofendido e observação de regime médico-higiênico reclamado pelo seu estado” (p. 104). Atualmente, as condutas da vítima apontadas como afastadoras da responsabilização do agente, no âmbito do crime, são as omissões dolosas ou imprudentemente graves.
4.1 (p. 104-106)	Dentre as divergências entre os estudiosos que se propõem a criar institutos seguros que disciplinam a responsabilização da vítima pelo resultado, motivada por sua conduta, Manoel da Costa Andrade aponta um ponto comum, para onde convergem todas essas discordâncias doutrinárias, que é “a necessidade de limitar a responsabilidade dos autores nos crimes, negligentes quando o lesado expôs-se ao resultado com sua conduta” (p.104). Verificada a assertiva de Costa Andrade, também é indubitável a ampliação da capacidade de a vítima dispor do seu bem jurídico, o que acaba por mitigar a reprovação do autor por sua conduta. Esta tendência deve-se tanto a critérios subjetivos – o consentimento – quanto a critérios normativos, observando o princípio da subsidiariedade do direito penal. Dessarte, o autor pontua quanto à normatização excessiva, pois ela pode afastar o direito penal do mundo real, aumentando o arbítrio interpretativo nos casos concretos. Outro ponto de conflito está nos exemplos usados pelo direito penal latino-americano, quanto à autonomia e exclusão de punibilidade, retirados dos tribunais europeus e produzidos pelos costumes e valores de seu povo. Como transpô-los para a América Latina, contemplando as diferenças culturais, econômicas e, principalmente, a situação de sua população vulnerável, incapaz de assumir a responsabilização por sua autonomia plena dentro do âmbito penal?
4.2 (p. 106-109)	Segundo Roxin, não se atribuirá o resultado ao autor quando o titular do bem criar as situações de perigo ou as aceitar voluntariamente, porém, ao olhar de Stratenwerth, as hetero-colocações seriam proibidas apenas quando se tratassem de condutas dolosas. Não haveria por que punir a mera colocação em perigo, pois, no campo de culpa, a colocação em perigo da vida de outrem ou de sua saúde gozaria do consentimento do afetado quanto ao resultado. Por consequente razão, tais situações devem ser tratadas como espécies de consentimento justificante ou de excludente de tipicidade, sendo difícil de compreender nessa formulação que hajam ações culposas empreendidas por mais de uma pessoa, nas quais o resultado de dano seja previsto e consentido, ao menos pela vítima.         No plano dogmático, o alcance do consentimento nas ações culposas não é pacífico. A decisão de pôr-se em perigo voluntariamente é o verdadeiro elemento destacado e utilizado como critério para restringir ao lesado a responsabilidade pelo resultado, como exemplo, um jogador de futebol, que ao entrar no campo admite e anuiria as possíveis lesões.         Roxin conta com apoio de Cancio Meliá para refutar a proposta de Stratenwerth quando este afirma que o consentimento é puro diagnóstico psíquico, enquanto a imputação da responsabilidade deve ser decidida à luz de critérios normativos sem que interesse a declaração de vontade da vítima, pois o verdadeiro consentimento, no entender de Roxin, deve estender-se ao resultado, o que não ocorre nos casos de heterocolocação, nos quais o portador do bem jurídico consente com a ação, confiando que o resultado não se produzirá, podendo se concluir que não se consente dolosamente na própria morte quem gera imprudentemente uma situação capaz de causá-la.         Roxin lembra que o consentimento é ato de manifestação de vontade sobre o uso de um bem jurídico no qual é possível dispor, sendo que no consentimento há uma adesão ao resultado e na heterocolocação adere-se à situação de perigo. Nesse mesmo sentido ele restringe o alcance da heterocolocação aos casos em que esta não se refere a um perigo concreto, quando, em regra, exige adesão ao resultado possível.         Stratenwerth quer negar a relevância da distinção entre heterocolocação e consentimento, afirmando que, nos delitos imprudentes, por sua própria natureza, não é possível discriminar autoria de participação, pela teoria de domínio do fato(tese que prevalece nos tribunais alemães). As divergencias invocam também a conhecida incriminação do ordenamento jurídico (arts. 216 e 28 do Código Penal Alemão) nos casos de morte e lesão consentidas, razão pela qual não se pode admitir que este mesmo ordenamento autorizasse a realização de comportamento que trouxesse perigo à vida.         Em suma, o Professor da Universidade de Basel, quer que a heterocolocação seja eliminada do grupo de casos de imputação objetiva e seja substituída pelo consentimento, pois em várias aproximações feitas entre a heterolesão e o consentimento fica evidente que o direito lhes atribui consequências distintas em razão de sua natureza. Não é outra posição de Manoel da Costa Andrade quando mantém a distinção entre duas figuras, afirmando que a ordem jurídica faz recuar a tutela do ordenamento jurídico no consentimento, em consonância com a vontade do lesado. Já no caso de heterocolocação há o abandono do bem jurídico em si.
4.3 (109-116) & 4.4 (p. 116, 117)	Segundo a autora, a ideia de autolesão está ligada à questão de a vítima se colocar em uma situação de perigo, ao passo que a heterolesão consiste na colocação de terceiro em situação de perigo, refletindo-se, pois, acerca da punição ser não do autor ou da vítima. A doutrina se divide quanto às distinções semânticas e sobre as consequências jurídicas oriundas de possíveis condutas. À guisa de ilustrar a situação, Roxin defende a distinção entre os termos, destacando o seu valor ético-social, uma vez que o tratamento jurídico conferido ao homicida não deve se igualar ao dado ao agente que realiza o fato típico com o consentimento da vítima, confiando esta em suas habilidades ou na possibilidade da não decorrência do resultado danoso. Segundo o mesmo, uma coisa é matar a si mesmo, outra coisa é retirar a vida alheia. Todavia, as decisões jurisprudenciais não adotam tal entendimento de forma irrestrita, havendo limitações acerca do consentimento, de modo que o direito à disposição do corpo não é absoluto, devendo-se analisar em todo caso o “animus” da vítima e do autor, assim como os efeitos que ultrapassam a relação entre ambos, alcançando a própria seletividade.
4.5 (p. 117-121)	Partindo para o estudo das repercussões dos comportamentos de autor e vítima, que culminam em mitigação da responsabilidade do autor, é necessário, para Silva Sánchez, “não abandonar à vítima à sua imponderação, o que mais reflete vulnerabilidade do que autonomia e liberdade conscientes” (p. 118). De outro lado, Schünemann se opõe a tal paternalismo estatal, admitindo um paternalismo suave em alguns casos concretos, para “pessoas cujas decisões pudessem ser irrefletidas – suicida apelativo – e outras cuja ingenuidade pode torná-las vítimas da exploração alheia” (p.118), por exemplo. Sobre a descriminalização do homicídio a pedido, um dos argumentos mais fortes para justificá-lo é a equiparação entre autolesão e heterolesão. A preocupação jurídica está na vulgarização da liberdade para morrer (p.118), uma vez que, observada a evolução da positivação da matéria nos países que aceitam o afastamento da pena do autor em caso de homicídio a pedido, a tendência é estendê-lo não só aos portadores de doenças terminais, mas também a idosos, doentes mentais e até mesmo a menores, a partir de 12 anos.  É importante racionalizar sobre alguns questionamentos na esfera do homicídio a pedido, por exemplo, se há de fato algum tipo de consolo para a vítima que o permite ou se é sustentável o consentimento dado para o desligamento dos aparelhos artificiais, baseado em manifestação volitiva da vítima no passado. Vale dizer que o descuido com tais hipóteses já produziram resultados graves em casos concretos mundialmente conhecidos.
4.6 (p. 121-124)	O testamento vital é um instituto apresentado por uma pessoa, especificando o tratamento que deseja receber no caso de vir a padecer de uma enfermidade, para a qual a medicina não disponha de cura ou tratamento que possibilite ao paciente uma vida saudável física e mentalmente. É utilizado em casos onde o paciente não se encontra capaz de prestar consentimento informado de forma autônoma. O texto traz uma discussão entre a Resolução n. 1.805, de 2006, que permite ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos, e a Resolução n. 1.995, de 2012, que estende a liberdade do paciente de renunciar também a cuidados, pois poderia cobrir espaços indefinidos ao exercício da liberdade de escolha do paciente, segundo Miguel Reale Jr, como também a sua forma e seu período de validade, assim como interpretações distintas em diferentes contextos.
4.7 (p. 124-133)	De acordo com Minahim, o princípio da liberdade contemporâneo deve abranger e equilibrar dois extremos: a valorização do interesse individual e a do interesse coletivo. Segundo Aristóteles apud Minahim, o homem é um animal social que necessita, para viver, de ajuda de outros, a fim de obter coisas que ele não é capaz de conseguir sozinho, o que se enquadra no princípio da cidadania e até mesmo nos princípios fundamentais do direito, onde o direito de uma pessoa termina onde começa o direito de outrem. Sendo assim, o Estado surge como um agente regulador e até mesmo interventor, com o intento de construir uma sociedade mais coesa, uma sociedade liberal que visa o bem coletivo como seu principal objetivo, gerando a horizontalidade (responsabilidades recíprocas entre os cidadãos). O termo autonomia utilizado no âmbito do direito penal difere desta visão liberal. De acordo com a autora, este termo se aproxima mais da solidão e vulnerabilidade, quando diz que “o descarte dos mais vulneráveis termina por ser de algum modo justificável” (p. 128). Tais considerações explicitam que a autonomia ilimitada não se adapta às conquistas modernas do indivíduo, mas está de acordo com a constituição vigente, que visa construir uma sociedade justa, livre e solidária, que baseia-se em assegurar as condições mínimas de vida para todos através dos direitos sociais e econômicos (SARMENTO apud MINAHIM, 2015, p. 130). Por fim, Minahim afirma que contrapor solidariedade e autonomia é um falso dilema. Porém, a autonomia do indivíduo não deve ser desconsiderada, uma vez que só com a proteção dos referidos direitos é possível aproximar-se de uma sociedade justa e solidária.
Conclusão	A conclusão levanta questões apresentadas ao longo do texto sobre a autonomia da vítima no decurso da história da cultura ocidental, na qual ocorreram constantes oscilações entre o individualismo autônomo e o totalitarismo das sociedades plurais. Para a autora, na vida em sociedades plurais deve-se conviver com a tolerância e a aceitação possíveis (p. 135). Minahim critica a exacerbação da autonomia defendida por filósofos da hipermodernidade, o que tem como consequências a banalização do respeito à vida e à integridade física com o apoio do poder público, pelo direito (p.139). Esta banalização da autonomia é apontada como uma realidade da “cultura do descarte” (p.139), na qual a garantia da liberdade de pessoas vulneráveis é mitigada, excluindo a responsabilidade de prestadores de serviços, satisfeitos com o ato formal de consentimento, produzindo, assim, sérias consequências em termos de políticas públicas, sendo a mais nítida delas s retração do Estado enquanto garantidor de direitos (p.138). “Essa exacerbação da autonomia para postular a livre disposição de qualquer bem, presta diversos desfavores à humanidade” (p. 137). A autora tenta desconstruir a premissa de que todo indivíduo pode e se não o faz, está apenas exercitando uma autonomia que deve ser respeitada, independentemente das consequências (p.140). A autora então apresenta o princípio da solidariedade como um ponto de equilíbrio entre a autonomia da vítima e a obrigação recíproca do Estado e da sociedade em proteger seus cidadãos, sobretudo os mais vulneráveis (p.141).  Para ela, a solidariedade do Estado é um dever a ser cumprido que legitima sua própria existência, não podendo, portanto, ser afastada (p. 140).

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