DIREITO COMERCIAL

1. INTRODUÇÃO

Com a promulgação do Código Civil de 2002, foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro o Direito Empresarial revogando o Direito Comercial, juntamente com a primeira parte do Código Comercial. Este era regulado pela teoria dos atos de comércio, dependendo de descrição legal dos mesmos para determinar quais atividades eram tuteladas. Por sua vez, o Direito Empresarial está fundamentado na teoria da atividade da empresa, sendo esta a atividade economicamente organizada com o fim de lucro.

Entretanto, a substituição de um por outro representa muito mais do que a simples substituição de nomenclatura de comercial para empresarial, ou mesmo de comerciante para empresário. Essa passagem significou uma mudança da teoria que fundamenta este ramo do Direito, alterando a sua estrutura interna.

DO DIREITO COMERCIAL

O atual Direito Empresarial regula a atividade economicamente organizada, com o fim de lucro, desenvolveu-se a partir do Direito Comercial. Para entender essa passagem é necessário, primeiramente, entender a História do Direito Comercial, seu surgimento, evolução e, principalmente, a concepção das teorias que o fundamentava.

Surgimento do Direito Comercial

O termo comércio deriva da expressão latina commutatio mercium, que significa troca de mercadorias por mercadorias. Essa atividade existe desde a Antiguidade, bem como, desde então, já havia uma regulamentação jurídica, ainda que primitiva, a cerca do comércio, podendo ser exemplificado citando o Código de Manu na Índia e o Código de Hammurabi da Babilônia (TOMAZETTE. 2008 p. 03-05). Entretanto, a prática realizada entre os povos esses povos não se encontra diretamente relacionadas com o desenvolvimento ulterior do Direito Comercial (ROCCO. 2003 p. 08), por não haver uma unicidade na sua estrutura.

DISTINÇÃO ENTRE O DIRIETO COMERCIAL E O DIREITO EMPRESARIAL

A transição entre a teoria dos atos de comércio e a teoria da empresa representou muito mais do que a mudança da nomenclatura do ramo do direito analisado – de direito comercial para direito empresarial –, mudou-se a sua estrutura interna. Houve uma substituição na teoria que o fundamenta como salienta Marcelo Gazzi Taddei (2010, p. 02):

Com a teoria da empresa, o direito comercial passa a ser baseado e delimitado na atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, libertando-se da arbitrária divisão das atividades econômicas segundo o seu gênero, como previa a teoria dos atos de comércio.

A teoria dos atos de comércio fundamentava-se no elemento nuclear da troca, que é afastada com a teoria da empresa, para a inserção da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Essa mudança possibilitou que atividade antes não tutelada pelo Direito Comercial, como as decorrentes da prestação de serviço, o extrativismo, a agricultura e a pecuária, a mineração, pudessem se beneficiar com institutos próprios deste ramo do direito, a exemplo da falência.

A teoria da atividade empresarial possibilitou, também, uma melhor sistematização do antigo Direito Comercial. O fato de este ser fundamentado em atos, sem vinculação entre si e sem conceituação sistematizada, depender para a sua configuração a descrição legal, ficava a cargo do legislador a escolha se determinada atividade seria ou não regulada por este ramo do direito. Com a teoria da atividade empresarial, a empresa passou a ser o centro do Direito Empresarial, com conceituação econômica – toda atividade economicamente organizada, com o fim de lucro.

Todos que exercem a atividade empresarial são considerados empresário, o sujeito do Direito Empresarial. O atual direito comercial é dirigido à empresa e não mais ao comerciante dos tempos das “casas de armarinhos” (VENOSA. 2008 p. 63). Diante desta mudança o direito que regulamenta as atividades as deixa de estar centrada na pessoa que a pratica a atividade – comerciante/empresário – para se fundamentar na atividade, esta economicamente organizada.

Todas essas observações demonstram que a teoria da atividade empresarial proporcionou uma mudança de estrutura no antigo Direito Comercial, regulado pela teoria dos atos de comércio, havendo um distanciamento entre os dois. A teoria da empresa é fruto da teoria dos atos de comércio, onde a figura do comerciante foi substituída pela figura do empresário que pode se dedicar às atividades de cunho comerciais, como as atividades de intermediação de bens e serviços (CAMPOS. 2010 p. 51).

Entretanto essa posição não é unânime na doutrina. Há doutrinadores, a exemplo de Fenando Jesús Torres Manrique (2010, p. 04-06) para quem o Direito Empresarial é apenas um ramo do Direito Comercial que tem como objeto estudar a atividade empresarial, e o direito comercial são o ramo do direito que a atividade comercial e da empresa. A distinção entre os dois ramos do direito esta no fato de que o direito empresarial está inserido no direito comercial.

Afirma Fran Martins (2007, p. 15), neste sentido também, que não se trata de um Direito novo, mas de novas formas empregadas pelo Direito Comercial, para melhor amparar o desenvolvimento do comércio. Constituindo a empresa em um organismo subordinado ao empresário, apesar de este dela fazer parte, como objeto de direito não poderá ter regras próprias a regulá-la independentemente. O chamado Direito das Empresas, quando se refere às empresas comerciais, é o mesmo Direito Comercial; se, entretanto, uma regra jurídica se referir a uma empresa não comercial, teremos uma regra a regulares fatos simplesmente econômicos, mas não comerciais.

Para esses doutrinadores o Direito Empresarial não trouxe nenhuma novidade substancial para o Direito Comercial, apenas houve uma subdivisão do segundo para permitir que atividade antes regulada pelo Direito Civil fosse tutelada por esse. Esse pensamento reflete no conceito de empresário e de comerciante.

Para os adeptos desse entendimento, o empresário é um comerciante que exerce a empresa, conforme explicita Fábio Bellote Gomes (2007, p. 08) para quem

o tradicional comerciante, aquele que praticava “atos de comércio”, modernamente, e mantidas as distinções conceituais, poderia passar a ser chamado de empresário a partir do momento em que exercesse determinada atividade econômica organizada, com vistas à produção ou circulação de bens ou serviços.

Apesar destes entendimentos, resta demonstrado que as mudanças ocorridas decorrentes da teoria da atividade da empresa fez morrer a teoria dos atos de comércio, e com ela o próprio