DIREITO – HART – COINCEITO – CONTRATO – LEI

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Aluno

Karen Lúcia de Paula Brasil

Referência da obra fichada: Hai, Herbert.L.A.,O Conceito do Direito. Capítulos I, II, III. Págs. 05-31.

Palavras-chave (conceitos principais):

DIREITO – HART – COINCEITO – CONTRATO – LEI

        Definir "o que é direito" não é algo tão simples de se fazer. Mesmo se limitarmos o estudo nas teorias jurídicas dos últimos 150 anos e deixar de lado a " natureza do direito", não chegaremos em uma resposta exata. Ninguém considerou ser esclarecedor, todavia, o direito pode ser, além de um ordenamento jurídico, uma faculdade, algo que é considerado justo para uma sociedade, ou seja, pode ser uma variedade de nomeações, sendo complicado delimitar seu significado.

        [...] As leis são fontes de Direito...não partes do próprio Direito, O direito constitucional é apenas a moral positiva; Não se deve roubar; se alguém roubar, será punido... A primeira norma, se chegar a existir, está contida na segunda, que é a única norma genuína...O direito é a norma primeira que estatui a sanção [...] (Hart, 1961,p.6).

        Ao longo dos anos, diversos materiais foram produzidos buscando  conceituar a essência do direito, mas, até os dias atuais não se obteve uma única definição certa. Ao invés disso, várias afirmações e negações, à natureza do direito, foram feitas e, algumas delas, pareciam entrar em contradição entre si.

        Segundo Hart, apesar de ser difícil definir - o que é direito - a maior parte das pessoas, com um nível básico de instrução, é capaz de exemplifica-lo com as leis moral positiva, que proíbem  roubar  e  matar, e até mesmo identificar semelhanças, de estrutura, no sistema jurídico de variados países. Hart enumerar esses aspectos:  (1)  regras  que  proíbem  ou  impõem  certos  tipos  de  comportamento,  sob  cominação  de  pena;  (2)  regras  que  exigem  que  as  pessoas  compensem  aqueles  que  por  si  são ofendidos  de  certas  maneiras;  (3)  regras  que  especificam  o  que  deve  ser  feito  para  outorgar testamentos,  celebrar  contratos  ou  outros  instrumentos  que  confiram  direitos  e  criem obrigações;  (4)  tribunais  que  determinem  quais  são  as  normas  e  quando  foram  violadas  e  que estabeleçam  o  castigo  ou  compensação  a  ser  pagos;  (5)  um  poder  legislativo  para  fazer  novas regras e abolir as antigas.

        Neste capitulo, Hart aborda três questões referentes ao seu problema sobre a definição " o que é direito" e na buscar soluções para essa questão. Hart argumenta que apesar de existir uma disputa entre teóricos por formas de definições do direito, existem semelhanças em suas teorias. As questões abordadas são: como difere  o  direito de ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com estas? Como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como esta relaciona com estas? O que são regras e em que medida é o direito uma questão de regras? A primeira questão define o direito como uma ordem coativa, ou seja, que faz uso da força para que sigam determinada conduta, o outro é forçado a fazer o que lhe dizem por temer consequências desagradáveis se recusar. Tal questão influencio as analises de Austin.

        [...] As regras morais impõe obrigações e retiram certas zonas de conduta da livre opção do individuo de agir como lhe apetece. Tal como um sistema jurídico simples obviamente contem elementos estreitamente ligados com casos simples de ordens baseadas em ameaças. [...] (Hart, 1961,p.11).

        Assim, segue a segunda questão "como se diferencia o direito e a obrigação jurídica das ordens baseadas em ameaças?". A segunda, diz respeito à distinção  entre o direito e a moral como definidores de conduta. Devido a semelhança de vocabulário, que tanto a moral como o direito partilham, de tal modo que se pode  falar tanto em obrigações, deveres e direitos morais quanto jurídicos. Hart cita também, que falamos de harmonia do direito e também de justiça e injustiça das leis. Desse modo, o direito é compreendido como um ramo da moral e justiça formando sua essência, mais do que o conjunto formado por ordens e ameaças. Essas semelhanças  são  tão  significativas  que  a  doutrina  das  teorias  escolásticas  e  de  alguma  teoria jurídica  contemporânea  que  se  mostra  crítica  face  ao  positivismo  consiste  em  considerar  o direito  como  um  ramo  da  moral  ou  da  justiça,  a  ponto  de  se  alegar  que  “uma  lei  injusta  não  é lei”.

        A  terceira  questão  já  é  mais  geral,  envolvendo,  de  certo  modo,  as  duas  anteriores.  A  concepção  do  direito,  como  defende  Bobbio,  como  “um  conjunto  de  normas,  ou  regras  d e conduta” , traz consigo o problema da definição de “regra”, além de vir sendo contestada por algumas  teorias,  dentre  as  quais  a  realista,  que  defende  que  o  juiz,  durante  a  sua  decisão,  não  cumpre a regra, mas apenas a utiliza como guia. As  realidades  chamadas  de  regras  podem  ser  de  diferentes  aspectos  em  relação  à conduta  que  prescrevem.  Hart  escolhe  para  análise  as  regras  imperativas,  e  discute  sobre  a dificuldade  de  diferenciá-las,  como  regras  sociais,  de  comportamentos  sociais  convergentes. Por  exemplo,  há  uma  regra  que  não  permite  o  uso  de  celulares  em  salas  de  aula,  porém,  não  há  uma  regra  que  exija  que  se  almoce  por  volta  do  meio-dia,  e,  no  entanto,  ambos  os comportamentos  são  seguidos  na  sociedade  brasileira.  A  diferença  proposta  por  alguns juristas  teóricos  é  que  a  desobediência  d e  uma  regra,  no  caso,  uma  pessoa  atender  o  celular durante  uma  aula,  geraria  uma  reação  hostil  à  pessoa  (em  se  tratando  de  uma  regra  jurídica, levaria  à  coação),  enquanto  que  o  não  cumprimento  de  um  hábito  social,   como  almoçar  ao  meio-dia,  não  seria  objeto  de  castigo  ou  de  censura. Levando  em  consideração isso,  Hart  então  questiona  se  não  seria  então  um equívoco ou talvez apenas um exagero dizer que o direito é composto por regras.