O Que é Direito - Hart, Dworkin E Kelsen

1. Introdução

A definição de “Direito” é um grande enigma o qual muitos teóricos tentaram desvendar ao longo de anos. Por ser um conceito ambíguo e vago, há uma imensidão de postulados acerca do significado, que, ou vão de encontro uns com outros, ou, apenas se complementam.

Dessa forma, o significado conceitual de Direito não é satisfatório, pois não abrange todas as situações que essa ciência jurídica pode encobrir. Por essa razão, é necessário extrapolar o conceitual e analisar os entornos do significado de Direito.

2. Teses de Ronald Dworkin.

O norte-americano Ronald Dworkin trás à tona em sua tese sobre a significação de “Direito” entendimento abrangente de Direito como integridade. Nesse sentindo, é imperativo destacar o princípio da integridade definido pelo autor, como sendo o tratamento de toda a sociedade como uma “associação de princípios, como uma comunidade governada por um visão”.

Dessa forma, cabe estabelecer o fato de o autor entender que o Direito está à serviço da sociedade além de que não deve ser interpretado de maneira engessada, mas sim com elasticidade baseada em princípios. Somando-se a isso, é imperioso destacar a defesa de Dworkin de um Direito que leve em conta a ideia de finalidade, fazendo uso, assim, de uma interpretação extensiva da norma.

Ainda sobre integridade, Dworkin destaca a relevância de que a sociedade para quem o Direito é construído entenda, de maneira simplista, os valores que norteiam o princípio da integridade, como: justiça – distribuição correta de bens, oportunidades e outros recursos-, equidade - distribuição da influencia sobre decisões politicas de maneira adequada- e, devido processo legal – aplicação correta das regras e regulamentos do sistema- .

Vale destacar, também, que, por ser real, a integridade não é plena. No entanto, o Direito caminha em direção a essa plenitude da medida que as decisões jurídicas satisfazem os valores que norteiam o princípio da integridade. Por essa e outras razões o juiz tem um papel de extremo valor na sociedade: são eles quem conduzem, por meio de suas habilidades, a sociedade à ordem.

Para além da integridade, Dworkin leva em consideração que não há caminho certo para decisões judicias, apenas caminhos distintos para alcançar a decisão coerente de um caso difícil – “hard cases” do Direito. Nesse ponto, nota-se que o norte-americano aceita que não haja interpretação absoluta, mas sim interpretações relativas e igualmente coerentes. Nesse sentido, é importante salientar que o próprio conceito de Direito é interpretativo relativo: os vários conceitos existentes se encaixam em cada situação de acordo com a demanda. Isso deve ao fato de o conceito de Direito ser mutável no sentido da alteração dos valores da sociedade.

Dworkin analisa o Direito como atividade interpretativa e tenta buscar racionalidade de aplicação do conjunto normativo que constitui o Direito. O autor destaca que a interpretação necessita de julgamento, o qual deve considerar inúmeras dimensões parar alcançar uma decisão coerente.

Dessa forma, Dworkin revela a atitude como constituindo da essência do Direito, já que a finalidade dessa ciência é “colocar o principio acima da pratica para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor (...)”. Por fim, cabe considerar, então, que o Direito “não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios”.

3. Teses de Herbert Hart.

O autor inicia a explanação demonstrando os limites do entendimento de Direito como ordens coercivas do soberano – não era capaz de explicar a continuidade da autoria legislativa – e, nesse sentido, propõe atribuir ao significado de Direito algo mais esclarecedor e universal.

Assim, Hart declara que é preciso fazer uma diferenciação do legislador enquanto autor da norma e enquanto sujeito a sanção no caso de descumprimento da norma elaborada por si, ou seja, é preciso que exista uma regra para diferenciar o legislador em sua qualidade oficial e em sua individualidade privada.

A partir desse entendimento, o jurista propõe a necessidade de distinguir dois tipos de regras diferentes: regras primárias e regras secundárias. As regras do primeiro tipo impõe deveres, as regras do segundo tipo atribuem poderes.

Destrinchando a teoria, é possível assumir que: as regras do tipo primário consistem naquelas que exigem do ser humano fazer ou deixar de fazer certas ações, e, transformam certos comportamentos em padrão; enquanto as do segundo tipo são parasitas das do primeiro tipo, na medida que as primárias representam o plano de fundo normal. Isso se dá, pois as secundárias asseguram que o ser humano possa alterar as regras primárias.

O jurista esclarece, ainda, que o defeito nas estruturas das regras primárias é o fator de origem das regras secundárias. Ou seja, as regras secundárias são remédios para as primárias. Desse modo, cabe destacar o defeito na estrutura das regras primárias: a incerteza, o caráter estático das regras (único modo de alteração é um lento processo de crescimento, no qual condutas usuais tornam-se obrigatórias e o processo contrario de enfraquecimento), ineficácia da pressão social difusa pela qual se mantem as regras (disputa por saber se a regra foi ou não violada). Para corrigir esses defeitos, tem-se, respectivamente, as regras secundárias de reconhecimento, de alteração e de julgamento.

Dessa forma, é possível concluir que regras primárias de obrigação e secundárias de reconhecimento, alteração e julgamento são, para o jurista, a definição de Direito. Em seguida, Hart declara que essas regras são entendidas como forma rudimentar do Direito. A explicação para isso é de que, assim como o Direito, as regras são guias de conduta da vida social, base para pretensões. E, a violação dessas regras implica em razão para hostilidade. Desse modo, a vida da sociedade decorre da harmonia com as regras.

4. Teses de Hans Kelsen.

Hans Kelsen aborda a significação de Direito de uma forma enrijecida: Direito como norma. Essa ideia é ratificada pela primeira frase da obra “Teoria Pura do Direito”, na qual Kelsen declara: “A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito Positivo”. Logo, é possível deduzir que Kelsen defende a corrente jus filosófica positivista.

O jurista explicita que é preciso garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e, excluir deste conhecimento tudo aquilo