Da união estável ao casamento Homoafetivo

DA UNIÃO ESTÁVEL AO CASAMENTO HOMOAFETIVO: PARA A CONQUISTA DE UM REAL ESTADO DE DIREITO NO BRASIL

Erika Maria PIGATIN

RESUMO:

Tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos é um preceito do ordenamento jurídico. Ocorre que com a omissão do legislador em algumas situações de fato, surgem às lacunas, sendo esperado do Judiciário uma posição que frene a ameaça aparente as partes envolvidas. Devendo os juízes, reconhecendo o direito, usar da analogia quando cabível, ou mesmo do bom senso e costumes para que não seja negada a proteção jurídica, não podendo estes alegar ausência de lei. Provocando no Judiciário uma função legislativa. Pressões preconceituosas e discriminativas, que tornam silente o legislativo, não podem calar o Judiciário que não deve eximir-se de apreciar as demandas ajuizadas. Imprescindível que propicie proteção às partes, para que não se afaste do dever original de promover justiça. Quando se trata de grupos excluídos pela sociedade muitas vezes moralista, a analogia deve ser imposta, levando à invocação do princípio da igualdade na busca de tornar todos semelhantes. Mesmo que não tutelada expressamente na Constituição Federal, ou mesmo nas normas infraconstitucionais, relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo existem e merecem tutela jurídica. A falta de norma regulamentadora impõe ao Judiciário que as uniões homoafetivas sejam reconhecidas como entidades familiares no âmbito do Direito de Família, já que o vínculo afetivo nada se diferencia das uniões heterossexuais. Imperioso é o reconhecimento da união estável homoafetiva, bem como os direitos provenientes desta afirmação, não apenas por uma decisão judicial, como por sua regulamentação legislativa evitando assim interpretações diversas, e efetivando uma segurança jurídica.

PALAVRAS-CHAVES:

Direito de Família; Homoafetividade; União Estável.

ABSTRACT: 

Isonomic treatment and equal protection to all citizens is a precept of the law. That occurs with the omission of the legislature in some situations actually arise gaps, being expected of the judiciary a position that the apparent threat brake parties. Should the judges, recognizing the right to use the analogy when appropriate, or even common sense and manners not to be denied legal protection, they can not claim lawlessness. Fondling the Judiciary a legislative function. Pressures prejudiced and discriminating, that make silent the legislature, the judiciary can not remain silent should not refrain from enjoying the claims filed. That provides protection to vital parts, that does not deviate from the original duty to promote justice. When it comes to groups excluded by society often moralistic, the analogy should be imposed, leading to the invocation of the principle of equality in the pursuit of making all similar. Even if not explicitly in the Constitution guardianship, or even in the infra-constitutional norms, affective relations between people of the same sex are and deserve legal protection. The lack of a regulatory provision that requires the judiciary homoafetivas unions are recognized as separate families under the Family Law, since the bonding nothing differs from heterosexual unions. Imperious is the recognition of stable homoafetiva as well as the rights arising from this statement, not only by a court decision, as per their legislative regulation thus avoiding different interpretations, and effecting a legal certainty.

KEYWORDS:

Family Law; Homoafetividade; Stable Union.

INTRODUÇÃO

Os vínculos afetivos sempre foram aferidos conforme valores culturais e religiosos, que buscavam ater o exercício da sexualidade ao casamento. A família, consagrada pela lei, é abarrotada de conservadorismo, sendo o casamento uma instituição, ou contrato, acatado como base da sociedade. A moralização do casamento, como exclusiva estrutura de convívio lícita e moral, fez com que outras formas de relacionamento, os chamados ilegítimos, não fossem reconhecidas por não se amoldarem ao esperado.

Este conceito de família foi superado, e os relacionamentos homossexuais, homoafetivos, foram ganhando visibilidade. A falta da previsão legal para a situação não significava a inexistência de direito à tutela jurídica, já que esta população acabava sofrendo sanções pela escolha que fizeram quanto à sexualidade. A falta de lei não significava ausência de direito, ou mesmo impedimento para que se extraíssem efeitos jurídicos da situação fática. O silêncio da legislação precisou ser suprido pelo Judiciário, ao qual era cobrado posicionamento em casos concretos. Estas várias discussões anteriores, levaram o Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277 e Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 132, em um julgamento histórico sobre o tema, consagrar o direito de pessoas do mesmo sexo ver reconhecidas suas relações de afeto através da união estável homoafetiva.

A recente decisão proporciona aos cidadãos homoafetivos a segurança de ter direitos equiparados aos do homem e mulher que vivem em união estável, para os quais havia previsão de proteção jurídica.

NOVO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR

A Lei 11.340/2006, Lei Maria da Penha, que dispõe sobre a coibição da violência doméstica, trouxe um novo conceito de família, inserindo neste contexto as relações homoafetivas, quando apontou em seu artigo 2º, a proteção de toda mulher, independente da orientação sexual, entre outras situações, ao gozo dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. O artigo 5º, que em seu parágrafo único reforça que as relações pessoais enunciadas independem da orientação sexual das partes envolvidas. Portanto, a proteção legal narrada na lei quanto a fatos ocorridos no ambiente doméstico, reconhece as uniões homoafetivas como entidades familiares, fazendo alusão à família, independente das relações sexuais, e sim, do seio familiar, da convivência doméstica.

Como afirma Maria Berenice Dias:

Ainda que a Lei tenha por finalidade proteger a mulher, acabou por cunhar um novo conceito de família, independente do sexo dos parceiros. Assim, se família é a união entre duas mulheres, igualmente é família a união entre dois homens. Mesmo que eles não se encontrem ao abrigo da Lei Maria da Penha, para todos os outros fins, impõe-se