Dano por Abandono Afetivo

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa analisar a questão do abandono afetivo, apontando o que a doutrina tem entendido sobre o tema e como a jurisprudência tem se portando sobre a possibilidade de reparação patrimonial em casos de abandono afetivo paterno filial.

A Carta Magna de 1988 no intuito de proteger as crianças e os adolescentes, imputou à família, à sociedade, e ao Estado o dever de assegurá-los, nas palavras da Bíblia Política, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, lazer, profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência na família e na comunidade, colocando-os a salvo de toda e qualquer forma de negligência, exploração, descriminação, violência, exploração e crueldade.

Da mesma forma, o trabalho desvenda as mudanças ocorridas no seio familiar no decorrer dos tempos. Tais mudanças foram de suma importância para a concepção de família atualmente. Pátrio poder, evolução histórica, a posição da mulher na sociedade e na família.

O caráter patrimonialista da família antes fortemente influenciado pelo Código Civil de 1916, com raízes napoleônicas também foi pontualmente abordado, a flexibilização da figura do líder familiar, até o que hoje se denomina de poder familiar, mudança de concepção trazida pelo Código Civil de 2002, fortemente influenciado pela Constituição Cidadã de 1988.

Deste contexto surge o abandono afetivo, com todas as suas discussões, polêmicas.

Notar-se-á que o abandono afetivo está intimamente ligado ao não cumprimento por parte genitores das suas responsabilidades/deveres, que lhes foram outorgados por nossa Lei Maior, como por exemplo, o dever geral de cuidado e de convivência familiar, dever de solidariedade, dentre outros que serão pormenorizados alhures.

Deste feita, filhos que foram “esquecidos” têm recorrido a esfera judiciária buscando indenizações pelos danos morais que, segundos eles, foram ocasionados ante ao abandono dos seus genitores.

Apesar de toda a novidade que envolve o tema, o presente trabalho busca apresentar as minúcias do instituto e elucidar senão no todo ao menos em parte, a problemática sobre o instituto.

Indagações se a falta de afeto pode gerar um dano indenizável ou se caberia ao Estado impor obrigação aos pais, enchem cada vez mais as pautas do judiciário.

Com escopo de tentar ceifar as dúvidas existentes, o trabalho se dividirá em quatro partes:

Inicialmente, será ilustrado a concepção de família, desde a concepção trazida pelo Código Civil de 1916, passando pela Código Civil de 2002 até chegar na família prevista na Constituição Federal de 1988, abordando, inclusive, os princípios constitucionais que regem o direito de família.

Em seguida, será abordado o instituto do abandono afetivo, com todas as suas nuances, passando pela concepção de afeto.

Consecutivamente, será feita uma análise do instituto da responsabilidade civil no ordenamento jurídico pátrio de modo a tentar explicitar e embasar o pleito de reparação por danos morais dos filhos abandonados.

Por fim serão apresentadas posições jurisprudenciais acerca do abando afetivo. Da mesma forma, serão mencionadas propostas legislativas de tentar pôr fim às discussões.

1. DA FAMÍLIA

1.1. Noções Históricas

A família passou por um longo e demorado processo de evolução, deixando um modelo tradicional, trazido pelo antigo Código Civil de 1916, na qual era composta em sua grande maioria por pai, mãe e filhos, passando a um modelo mais moderno, constituída por um dos pais e filhos, por apenas irmãos, e até por casais homo afetivos. Dessa forma, Maria Berenice afirma: 

A formatação da família não decorre exclusivamente dos sagrados laços do matrimônio. Pode surgir do vínculo de convívio e não ter conotação de ordem sexual entre seus integrantes. Tanto é assim que a Constituição Federal esgarçou o conceito de entidade familiar para albergar não só o casamento, mas também a união estável e a que se passou a ser chamada de família mono parental: um dos pais com a sua prole.

        

Para melhor elucidar o tema é fundamental analisar determinados aspectos trazidos pelo antigo Código Civil de 1916.

A priori, nota-se que o poder familiar era nomeado de forma diferente, era denominado de pátrio poder, termo que origina do direito romano, do “pater potestas”. Refletia um modelo de família patriarcal, todas as decisões emanavam do homem, o chefe da família. Era dele a responsabilidade pela manutenção da família, cabendo administrar os bens comuns e os bens da esposa.

Nesse sentido, o Código Civilista de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido, chefe da sociedade conjugal. Excepcionalmente, na falta ou impedimento deste a chefia da sociedade conjugal passava a mulher.

Ainda sob o enfoque do antigo Código, a família só era reconhecida como legítima se advinda do casamento, e o matrimônio tinha caráter indissolúvel. No que concerne à filiação, havia distinções entre filhos legítimos, ou seja, os nascidos do casamento de seus genitores e os considerados ilegítimos, que eram os filhos advindos de relações extraconjugais. Ademais, o mencionado Código negava ao filho “bastardo” o reconhecimento de sua paternidade, o que demonstrava seu caráter discriminatório, nesse mesmo sentido trazia o Código Civil de 1916, no seu artigo 358, “os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos”.

Somente com a edição do Decreto Lei n° 4737/42 é que essa visão paternalista e preconceituosa começou a tomar outros rumos. O artigo 1° do mencionado decreto autorizava o reconhecimento do filho concebido fora do casamento após o desquite. Uma inovação sem tamanha proporção, mas o primeiro passo já tinha sido dado.

Para exorcizar todo e qualquer impedimento que existia ao reconhecimento da paternidade nos casos de genitores casados o novo Código Civilista de 2002 faz a previsão em seu artigo 1607, “o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente”.

Com o decorrer dos tempos o sentido de pátrio poder tomou outra forma, mais precisamente, deixando a concepção de poder, para se tornar de certa forma uma responsabilidade, um dever careado no afeto. Assim, pátrio poder, que passa a se chamar poder familiar. De acordo com os ensinamentos de Paulo Lôbo, nota-se que o pátrio poder deixou de ser efetivamente o poder dos pais para com os filhos para transformar-se numa incumbência, concebido por lei aos genitores, dever esse inescusável.

Ainda sobre o pátrio poder Paulo Lôbo (2011, p. 296) escreveu: