Direito Constitucional

PODER CONSTITUINTE

Com a proclamação dos Direitos Fundamentais e a proteção da liberdade das minorias começou a se atribuir a Constituição um valor superior às demais normas.

Não é mais a soberania da lei ou do parlamento e sim da constituição, atribuindo eficácia jurídica aos direitos fundamentais.

 Tripé do Direito Constitucional Moderno

• A constituição tem que ser o diploma máximo, expressão do Poder Constituinte Originário.
• Um rol enumerando os Direitos Fundamentais limitando a ação do Poder Público
• Garantir a eficácia das normas constitucionais com o Controle de Constitucionalidade.

Modernamente classifica-se o Poder Constituinte em Supranacional, Originário e Derivado

Poder Constituinte Supranacional – Surge com o fim da segunda guerra mundial, em um processo de reconquista da dignidade da pessoa humana. Nasce da reorganização dos Estados Soberanos que aderem ao Direito Comunitário por meio de tratados constitutivos de organização supranacional, com o fim de legitimar o processo de integração regionalizada.

O Fundamento de validade está na cidadania universal, vontade de integração dos povos e no conceito pósmoderno de Soberania. Trata-se, pois de uma forma de Estado Composto que não se adéqua ao formato de  Federação ou Confederação.

Para alguns a União Européia, constituída pelo tratado de Maastricht/1992, pode ser classificada como um Estado Supra Nacional.

Sem dúvida é uma releitura do conceito de soberania.

Poder Constituinte Originário (inicial, inaugural ou de 1º grau): é o poder de criar a Constituição. É a força política de estabelecer e manter uma Constituição.

Esse poder se classifica em Fundacional (quando estrutura o Estado pela 1ª vez) ou pós-fundacional (quando reordena um estado pré-existente).

Afirma Paulo Gonet Branco (pág. 273) que ao contrário do que ocorre com as normas infraconstitucionais, a Constituição não retira seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe seja superior, mas se firma pela vontade determinante das forças da sociedade.

O conceito do PCO surge do manifesto “O QUE É O TERCEIRO ESTADO” escrito em 1788, às vésperas da Revolução Francesa (1789),  pelo Abade Emmanuel Joseph Sieyès. Teoriza que o PCO é desvinculado de normas anteriores e realça sua onipotência de criar do nada e dispor de tudo ao seu talante. Entendia que o povo é soberano para ordenar seu próprio destino e o da sociedade expressando-se através da Constituição.

Manifestava reivindicações da burguesia contra o absolutismo com a finalidade de legitimar e limitar o poder político inerente ao Estado.

Basicamente o manifesto de Sieyès trazia três perguntas por ele apontadas e por ele respondidas:

        1ª) O que é o terceiro Estado?

Resposta: TUDO. (Afinal 98% da população francesa, nessa época, vivia no Terceiro Estado submetida a opressão do Primeiro e Segundo Estados, Clero e Nobreza respectivamente, e que representavam 2% da população francesa.)

        2ª) O que o terceiro Estado tem sido até agora na ordem política?

Resposta: NADA. (Afinal era subjulgada pelo Primeiro e Segundo Estados, tendo o Rei como a única força política vigente.)

3ª) O que o terceiro Estado reivindica?

Resposta: SER ALGUMA COISA. (Na visão de Sieyès a força política não poderia representar apenas um grupo do poder. A força política deve representar a vontade da Nação, da comunidade permanente daquele Estado, no caso Francês, representar o 1º, 2º e 3º Estados).

Paulo Bonavides fala que a Teoria Poder Constituinte pretendeu legitimar o Poder na França transformando a vontade do Rei na vontade da Constituição e, com base nessa teoria, que uma assembleia nacional constituinte foi convocada na França dando ensejo a Constituição Francesa de 1791.

 NATUREZA  DO PCO

1ª CORRENTE (Jus Naturalista) (Emmanuel Joseph Sieyès, George Burdeau, Manoel Gonçalves Ferreira Pinto entre outros) entende tratar-se de um Poder de Direito. Eis que seria resultante do Direito Natural.

2ª CORRENTE (Jus Positivista) (Carl Schmitt, Carré de Malberg, Celso Ribeiro Bastos e Raul Machado Horta entre outros) entende tratar-se de um poder de fato. Eis que é desvinculado de considerações relativas a legitimidade, já que o poder constituinte seria legitimado por si mesmo, transcendendo ao Direito Positivo.

3ª CORRENTE (Paulo Bonavides, José Horácio Teixeira, entre outros) defende que a natureza é de poder político. De sorte que ora é investigado como categoria jurídica (com referencia a origem), ora como categoria fática (com relação ao efeito).

CARACTERÍSTICAS

1. Inicial – Dá início a uma nova organização e estrutura do Estado, em regra, ignorando o ordenamento anterior. 

1. Conseqüências da inicialidade (Fenômenos do Direito Constitucional Intertemporal):

1. Revogação de toda a Constituição Anterior (tese adotada pelo STF) ainda que algumas normas sejam materialmente compatíveis.

"A vigência e a eficácia de uma nova Constituição implicam a supressão da existência, a perda de validade e a cessação de eficácia da anterior Constituição por ela revogada, operando-se, em tal situação, uma hipótese de revogação global ou sistêmica do ordenamento constitucional precedente, não cabendo, por isso mesmo, indagar-se, por impróprio, da compatibilidade ou não, para efeito de recepção, de quaisquer preceitos constantes da Carta Política anterior, ainda que materialmente não-conflitantes com a ordem constitucional originária superveniente. É que – consoante expressiva advertência do magistério doutrinário (Carlos Ayres Britto, Teoria da Constituição, p. 106, 2003, Forense) ‘Nada sobrevive ao novo Texto Magno’, dada a impossibilidade de convívio entre duas ordens constitucionais originárias (cada qual representando uma idéia própria de Direito e refletindo uma particular concepção político-ideológica de mundo), exceto se a nova Constituição, mediante processo de recepção material (que muito mais traduz verdadeira novação de caráter jurídico-normativo), conferir vigência parcial e eficácia temporal limitada a determinados preceitos constitucionais inscritos na Lei Fundamental revogada, à semelhança do que fez o art. 34, caput, do ADCT/1988." (AI 386.820-AgR-ED-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 24-6-2004, Plenário, DJ de 4-2-2005.)