Direito Constitucional

AULA 2:

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

Um conjunto de normas, de ideias, de conceitos que formam essa teoria jurídica a respeito do instituto jurídico: A Constituição.

O que é a Constituição?

Há diferentes concepções; ela pode ser analisada com diferentes visões:

Constituição como documento: Ela é entendida como uma fonte de normas jurídicas, fonte essa suprema.

Constituição como ato: É o ato de construir, de constituir a Constituição; é o processo que exerce o poder constituinte.

Constituição como um produto, resultado: É o documento que decorre do ato constituinte que se apresenta como o centro de organização do Estado, dos exercícios de poderes por parte do Estado e que declara e protege os direitos fundamentais daquele povo que praticou o ato para criar o documento que abriga esse produto. É aquilo que resultou do poder constituinte; é o conjunto de normas jurídicas.

Qual é a correlação da nova Constituição com a Constituição anterior?

Ocorre a ab-rogação: Revogação total. (Quando é parcial, nós falamos de derrogação)

A nova fonte suprema revoga plenamente, integralmente a fonte anterior; não existe recepção de norma constitucional anterior.

No Brasil, não se aplica a tese da desconstitucionalização. É um fenômeno, por via do qual em algumas ordens jurídicas se admitem que postem a nova Constituição, mas que não haja a revogação plena da Constituição anterior, se admite algumas normas anteriores; normas que não eram materialmente constitucionais, que por um equívoco estavam na Constituição anterior, mas não eram para estar. Elas são introduzidas na nova ordem jurídica, mas como norma infraconstitucional; ou seja, há a desconstitucionalização, que é o fenômeno de manutenção da norma constitucional anterior para a nova ordem jurídica, mas em uma plataforma infraconstitucional.

Legislação infraconstitucional anterior face à nova Constituição:

Como ela fica? Há um de dois caminhos: Recepção e não recepção.

Uma norma oriunda de uma lei, de um Código anterior à nova Constituição pode ou não ser recepcionada.

Recepção: É o fenômeno de reintrodução, fenômeno pelo qual a nova constituição é confrontada com a legislação infraconstitucional anterior e se constata que não há incompatibilidade material, e assim, a norma infraconstitucional anterior é reintroduzida.

Não recepção: Caso haja uma incompatibilidade material da legislação infraconstitucional anterior com o conteúdo da nova Constituição, é óbvio que ela não é recepcionada, não é reintroduzida.

Não se analisa a compatibilidade de forma e sim a compatibilidade material.

Não se pode confundir recepção com filtragem!

Filtragem: É um procedimento especial de caráter interpretativo, que se faz quando se decide por aplicar a recepção de algumas normas infraconstitucionais do direito anterior. Será a mesma norma, o mesmo texto, porém a interpretação irá mudar de forma, irá ser interpretada de acordo com a nova Constituição. Exemplo: CTN/ Lei 5.172/1966.

Objeto da Constituição: É o conjunto de normas direcionadas a promover a organização do Estado, a organização do exercício dos poderes e a declarar e proteger os direitos fundamentais.

A constituição se divide em dois grandes pilares: Uma parte dogmática e a outra orgânica.

A parte dogmática é a parte em que se concentram as normas que se direcionam a declarar e a preservar a integridade dos valores fundamentais; é ligada aos valores.

A parte orgânica é a parte em que se propõe a organizar a estrutura do estado, bem como do exercício dos poderes dentro desse Estado e na sua relação com seu povo.

A Constituição é a junção de dois textos: Nela se tem uma parte pequeninha de caráter político introdutório e a outra parte de caráter jurídico normativo vinculante, que juntos estruturam a Constituição. O primeiro pilar se chama de preâmbulo (um texto declaratório, um texto de apresentação da parte jurídica normativa vinculante que se apresentará na Constituição; de caráter político, ou seja, não tem coercitividade, não serve como parâmetro para controle de constitucionalidade) e o segundo de articulado jurídico normativo (um conjunto de normas, formado pelos artigos, com poder vinculante), que se divide em dois tipos: de caráter permanente (formada por 250 artigos, que é a parte permanente, são dispositivos que não se esgotam) e de caráter transitório (com finalidade de regular situações intertemporais e cumprem suas missões e se esgotam), o ADCT (ato de dispositivo de caráter transitório).

A Constituição tem 3 concepções: Sentido social ou sociológico, sentido político e sentido jurídico. (tripé de compreensões)

Sentido social ou sociológico: Ferdinand Lassalle, alemão, foi o autor desse sentido. É aquela que é o reflexo dos fatores reais de poder; segundo Lassalle, são os fatores reais de poder é que definem o que é a constituição, são eles: os órgãos, as instituições que conduzem o processo social.  

Sentido político: Carl Schmitt, alemão, foi o cara que proclamou a visão desse sentido político da Constituição. Para ele, é um conjunto de normas que resultam de decisões políticas fundamentais que a sociedade toma quando resolve reestruturar sua vida política, o Estado, os poderes e os direitos fundamentais (teoria do decisionismo). Nem tudo o que se escreve nos artigos da Constituição, deve ser entendido como Constituição. Todas as normas da Constituição são formalmente constitucionais, mas nem todas são formalmente e materialmente constitucionais, pois nem todas possuem conteúdo constitucional. Segundo, Schmitt nem eram chamadas de normas constitucionais e sim, leis constitucionais, aquelas que não possuíam conteúdo constitucional.

Sentido jurídico: Hans Kelsen, o austríaco, autor desse sentido. O pensamento de Kelsen é a junção de duas vertentes: A constituição no seu aspecto jurídico positivo ou positivo jurídico e o outro elo que se entrelaça com o primeiro é a constituição no sentido lógico jurídico. Para Kelsen, a Constituição é o centro das normas jurídicas; é o centro de distribuição e de controle de toda validade; é a fonte hierárquica.
Ele criou então o chamado “Pirâmide do Kelsen”: Onde a Constituição fica no topo, abaixo as leis e decretos-leis, portarias e atos secundários.
Quem está acima do topo pirâmide? Uma norma que está no campo racional, ela é suposta (não é escrita), é premissa, ela transcende, ela sobrevoa a pirâmide. Uma premissa suposta lógica transcendental que vai dar validade para a Constituição.