Direito Constitucional Fichamento Varias Materias

I - CONSTITUIÇÃO

Fundamento da Constituição

Concepção sociológica (Ferdinand Lassale): vê a C sob o aspecto da sociologia. Ferdinand faz uma distinção entre 2 C: dentro de um Estado existe a C escrita ou jurídica e a real ou efetiva. Dentro dessa concepção a C real ou efetiva seria a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação. Esses fatores reais de poder eram representados pela burguesia. Na visão de Lassale, a C real sempre prevalece sobre a C escrita ou jurídica. A C escrita se sucumbe a C real. A C escrita ou jurídica, para ele, era irrelevante – “ela não passava de uma folha de papel” – a C escrita só teria uma efetividade no momento em que correspondesse com a C real.

Concepção política (Carl Schimitt): fazia uma diferenciação entre C propriamente dita e leis constitucionais. Formalmente as C e as leis constitucionais são idênticas, não tem diferença de forma, mas materialmente são distintas. Qual a diferença do conteúdo? C é apenas o que decorre de uma decisão política fundamental. O fundamento da C é essa decisão política fundamental que a antecede – teoria decesionista – a estrutura de um estado é fruto de sua decisão política fundamental – DEO – matérias constitucionais, normas materialmente constitucionais. Já as leis constitucionais são todas as demais normas constantes do texto constitucional. Foi  a concepção dominante até a 2 GM.

Concepção jurídica (Hans Kelsen e Konrad Hesse): Kelsen vê a C com fundamento no próprio Direito. Faz uma distinção entre C em sentido lógico-jurídico e C em sentido jurídico-positivo. O sentido lógico-jurídico é a chamada norma fundamental hipotética – fundamental porque é um fundamento e hipotética porque é uma norma apenas pressuposta. Essa norma fundamental hipotética é o fruto de uma convenção social. Segundo kelsen se não houver essa convenção social a C não tem como encontrar um fundamento para ser cumprida. Pq é uma teoria jurídica, um dever-ser? P a C é uma lei como as demais, é um conjunto de normas. Sendo ela uma lei como as demais, seu fundamento é um fundamento jurídico, apesar de ser uma lei suprema. Existe um outro grande expoente da concepção jurídica: Konrad – que foi o grande responsável pela prevalência da concepção jurídica da C. Obra criada por ele - “a forca normativa da C”  – para ele, a C apesar de algumas vezes sucumbir a realidade, possui uma forca normativa capaz de modifica-la. Para isso basta que exista vontade de constituição. Sua intenção é debater a tese de Ferdinand, de que a C sempre sucumbi a realidade e de que a C escrita não passa de uma folha de papel. Ele diz que inegavelmente em alguns Estados, de fato, a realidade prevalece sobre o que está escrito, mas não podemos dizer que a C não possui uma força normativa capaz de modificar a realidade, pois senão ela vai ter papel de qualquer ciência. Então para que a C possa conformar com a realidade tem que haver a vontade de Constituição, a vontade realmente de quem detêm o poder, de cumprir aquilo que a C determina e não apenas uma vontade de poder. Essa concepção prevalece. Encontra seu fundamento no direito.

Culturalista: não tem grande expoente, ela reúne as concepções anteriores. Deve-se associar essa concepção culturalista com a C total. A C tem fundamento sociológico, político e jurídico. Todas as concepções anteriores são complementares, não são antagônicas, não se excluem. De onde vem esse nome? Vem do fato de ela ser ao mesmo tempo fruto da cultura de um determinado povo e de ser capaz de condicionar essa mesma cultura, ela modifica a cultura existente através daquilo que ela estabelece, é condicionante dessa cultura.

Papel das Constituições

Pelo papel das C, analisa-se a relação da C com o legislador e os cidadãos, qual o grau de liberdade de conformação dada por ela para ambos.

Constituição-lei: A C seria uma lei como outra qualquer, a C não tem supremacia sobre as demais leis nem é vinculante, não vincula os poderes públicos, ela apenas estabelece diretrizes que os poderes públicos podem cumprir ou não, eles não estão vinculados a essas diretrizes, pois elas não são normativas. Essa concepção não pode ser admitida quando a C é rígida  (Brasil).

Constituição-fundamento (total): A C é fundamento da organização política do Estado e também fundamento das relações sociais. É aquela C que esta presente em todos os setores, não só nos setores estatais, mas também nos setores da sociedade, trata de todos os aspectos. É o oposto da C-lei, que deixa uma ampla margem de liberdade de conformação ao legislador. A C-fundamento tem uma margem restrita para que o legislador possa atuar , o papel do legislador é concretizar o que a C determina  -  margem irrestrita de atuação.

Constituição-moldura: a C seria apenas uma moldura dentro da qual o legislador teria uma ampla liberdade de atuação, mas, desde que respeite esse limite, que é estabelecida pela C. Essa concepção é intermediária.

Resumo:

C-lei – a liberdade de conformação do legislador é ampla, porque a C não vincula, é apenas uma diretriz.

C-fundamento (total) – é o oposto. Vincula totalmente o legislador. A função da lei é apenas concretizar a C. A C trata de todos os assuntos relacionados à organização dos Estados e às relações sociais.

C-Moldura – intermediária, não deixa uma margem tão ampla, mas também não deixa uma margem restrita, estabelece uma moldura dentro da qual o legislador poderia atuar livremente. Essa concepção tem sido utilizada como uma alternativa à teoria dos princípios. No Brasil a teoria dos princípios mais admitida é a de Alexy.

Classificação das Constituições

Toda classificação é subjetiva, uma classificação é útil a partir do momento que te ajuda a entender aquele objeto de estudo.

Quanto à origem: qual o poder responsável pela elaboração da C.